Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/24913 K.2013/14879

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCK.nun 35. maddesinin aynı Kanunun 143. maddesinden önce uygulanması sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamış, bozma üzerine yapılan duruşmaya, toplanan delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun oluşan kanaat ve takdirine göre, sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 23.07.2005 tarihli yakalama tutanağında, olay tarihinde, saat 04.45 sıralarında haber merkezinin hırsızlık anonsu üzerine olay yerine gidildiğinin belirtilmesi, olay saatini, tanık Ş.. S..'nın 04.45, tanık C.. E..'in 04.50, mağdur H...'in ise 05.00 olarak belirtmesi ve uyap kayıtlarına göre, yaz saati uygulaması da dikkate alınarak, suç tarihinde güneşin doğuş saatinin 04.36 olduğu ve suçun gündüz sayılan zaman dilimi içerisinde işlendiğinin anlaşılması karşısında, suçun 5237 sayılı TCK.nun 6/e maddesinde tanımlanan gece sayılan zaman diliminde işlendiğine ilişkin kanıtlar karar yerinde gösterilip tartışılmadan hırsızlık suçunda anılan yasanın 143. maddesi uyarınca artırım yapılması,

2- Dosya içeriğine göre, sanık S..'in yanında yaşı küçük olduğu için hakkında ayrı dava açılan D..

Y.. ile birlikte mağdura ait işyerine geldikleri, D..'ın gözcülük yaptığı sırada sanık S...'in işyerinin camını kırarak içeri girdiği ve tanıkların aşamalardaki anlatımlarına göre içeriden elinde poşetler ile dışarı çıktığı, her ne kadar mağdur kovuşturma aşamasında işyerinden herhangi bir şey alınmadığını beyan etmiş ise de, soruşturma aşamasındaki beyanında, işyerinden 5 karton sigara, 5 adet 250'lik kontör ve 220,00 TL. civarında para çalındığını belirttiği, olayı gören tanık Ş..'nin polisi aradığı,

bu sırada sanıkların otobüs durağına doğru kaçtıkları, olaydan kısa bir süre sonra gelen polis memurlarının sanıkları olay yerine yakın mesafede yakaladıkları olayda, kesintisiz bir takip söz konusu olmadığı gibi çalınan eşyaların da ele geçmemesi karşısında, eylemin tamamlandığı gözetilmeden yazılı şekilde kalkışma aşamasında kaldığı kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- Kasten işlenmiş bir suçtan dolayı verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesinin uygulanmaması

Kabule göre de;

4-Hırsızlık suçundan dolayı temel ceza alt sınırdan belirlendiği ve 5237 sayılı TCK.nun 35. maddesi uygulanırken sanığın en lehine olan 3/4 oranında indirim yapıldığı halde, suçun gece işlenmesi nedeniyle aynı Kanunun 143. maddesi uyarınca yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeden en üst oranda artırım yapılması,