Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/25258 K.2012/47127

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca, sanık yararına olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacaktır.

Dosya içeriğine göre sanığın eylemine uyan, 765 sayılı TCK’un 493/1, 81, 522, 59 maddeleriyle, 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b, 143, 116/1-4, 119/1-c, 62, 53. maddeleri uyarınca uygulama yapılıp, her iki yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan yasa maddeleriyle, verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasa belirlenerek uygulama yapılmamıştır.

Buna karşılık 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b, 143, 35/2, 62, 50 maddeleri uygulanmak suretiyle hükmolunan 3.240 TL sonuç adli para cezası açıkça sanık lehine olduğundan, müştekinin beyanına göre 195 TL para ile 400 TL değerinde cep telefonu çalması nedeniyle hırsızlık suçunun tamamlandığı gözetilmeden hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığından bahisle hükmolunan cezada indirim yapılması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 7. maddesinin 2. fıkrasında "Suçun islendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.", 3. fıkrasında "Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır." şeklinde infaz rejimi ile ilgili düzenlemelere yer verilmesi karşısında, sanık hakkında Afyonkarahisar 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/683 esas, 2004/1722 sayılı mahkûmiyet hükmünün tekerrüre esas olduğu gerekçesiyle, 15/08/2004 olan suç tarihinde yürürlükte olmayan, infaz rejimi ile ilgili bulunan ve sanık aleyhine hüküm doğuracak

surette, hakkında 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

2- 5237 sayılı TCK.nun 50/5. maddesinde yer alan "uygulamada asıl mahkumiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adli veya tedbirdir" hükmü karşısında, aynı kanunun 53. maddesine göre belli haklardan yoksun bırakılmasına karar verilebilmesi için kişi hakkında hapis cezasına hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, hapis cezası, adli para cezasına çevrilen sanık hakkında, aynı kanunun 53/1. maddesinde belirtilen hak yoksunluklarının uygulanmasına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın aynı kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan, “TCK 53/1-a-b-d-e maddede belirtilen haklardan sanıkların hapis cezası infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, aynı maddenin c fıkrasının sanıkların şartla tahliye tarihine kadar uygulanmasına ve sanığın Afyonkarahisar 1. Asliye Ceza mahkemesinin 2004/683- 1722 Ek sayılı kararı ile daha önce hırsızlık suçundan mahkumiyetine karar verildiği,