Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2012/25799 K.2013/17457

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5271 sayılı CMK.nun 216/3. maddesine aykırı olarak hükümden önce son sözün, hazır bulunan suça sürüklenen çocuklara verilmeyerek savunma hakkının kısıtlanması,

2- Suça sürüklenen çocuk M.. U..'ın kolluk görevlilerince yakalandığı sırada eylemini ikrar edip çaldığı paranın bir kısmını harcadığını, kalan kısmın yanında olduğunu söyleyip 24,45 TL parayı rızasıyla iade ettiğinin anlaşılması karşısında, müştekiye, kısmen geri verme nedeniyle hırsızlık suçu yönünden, her iki suça sürüklenen çocuğun etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmalarına rıza gösterip göstermediği sorularak, sonucuna göre suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 Sayılı TCK.nun 168/1-4. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- İşyeri dokunulmazlığının ihlali suçunun birden fazla kişiyle birlikte işlendiğinin kabul edilmesine karşın 5237 sayılı TCK.nun 119/1-c maddesi gereğince suça sürüklenen çocukların cezalarında arttırım yapılmaması,

Bozmayı gerektirmiş, O yer Cumhuriyet savcısı ile suça sürüklenen çocuklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca yeni hüküm kurulurken bozma öncesi hükmolunan yaptırımın (cezanın) ve sonuçlarının ağırlaştırılamayacağı kuralının gözetilmesine, 26/06/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI GÖRÜŞ

Yukarıdaki kararın iki numaralı bozma gerekçesine sanık G.. K.. yönünden aşağıda belirttiğimiz nedenlerle katılmıyoruz.

İştirak halinde suç işleyen sanıklardan birinin zararın tamamını karşılamış olması halinde, diğer sanık veya sanıkların karşılaması gerek bir zarar kalmayacağından, bu durumda sanıklardan birinin zararın tamamını karşılaması nedeniyle, diğer sanık veya sanıkların tazmin imkansızlığı nedeniyle TCK.nun 168. madde hükmünden yarlanmalarının olanaksız hale gelmemesi için diğer sanıklar yönünden tazmin koşulu aramamak gerekir.

Bu durumda zararın tamamı karşılanmış olduğundan, ortada karşılanması gereken bir zarar kalmadığından, zararın karşılanmasına katkıda bulunmayan sanıklarında bir şekilde pişman oldukların ifade etmeleri veya en azından yapılan ödemeyi kabul etmeleri veya karşı koymamaları halinde etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaları gerekmektedir. Dairemizin ve bazı Ceza Dairelerinin uygulaması bu şekildedir.

Ancak bu gerekçenin doğal sonucu olarak, suçu iştirak halinde işleyen sanıklardan birinin kısmi ödeme yapmış olması halinde, ödemede bulunmayan sanık yönünden yine ödenmesi gereken bir kısım bulunduğundan, böyle bir ödeme imkasızlığı veya zararı tazmin etmek istediği halde, bazı sanıkların önce davranıp ödeme yapması nedeniyle, yasanın hükmünden yararlanamama gibi bir imkansızlık doğmayacaktır.

Bu gibi dumunlarda bozma gerekçesinde belirtildiği gibi diğer sanık Muhsin'in kısmi bir ödemede bulunması nedeniyle, hiçbir ödemede bulunmayan ve pişman olduğuna ilişkin dosyaya yansıya bir tutumu olmayan sanık G.. K.. yönünden etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı açıktır.

Ayrıca 5237 sayılı TCK.nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükmü, “Şahsî cezasızlık sebebi veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebep” ana başlığı altında düzenlenmiş olduğu da gözetildiğinde; iştirak halinde suç işleyen sanıklardan bazılarının suçtan doğan zararı karşılamaları halinde, bütün sanıkların anılan madde hükmünden yararlanmaları gerektiği biçiminde ilkesel bir sonuca varmak olanaklı olmadığı gibi, aksine her bir sanık yönünden, maddenin düzenleniş amacı gözetilerek, somut olayda koşullarının bulunup bulunmadığı, diğer sanıkların tutum ve davranışlarından bağımsız olarak tartışılıp irdelenmesi gerekir. Yakarıda anlatmaya çalıştığım hususları değişik olasılıklara göre özetlemek gerekirse;

İştirak halinde suç işlemiş olan sanıklardan, bazılarının zararın tamamını karşılamış olmaları halinde, zararın karşılanmasına katkıda bulunmamış olan sanıklar da, pişman olduklarını tutum veya davranışlarıyla bir şekilde ifade etmeleri halinde, zararın tamamı ödenmiş olduğundan artık bu sanıklar yönünden, ayrıca zararı karşılama koşulu aranmadan etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılmalıdırlar. Yargıtay bazı Ceza Dairelerinin yerleşik uygulamalarıda bu şekildedir.

İştirak halinde suç işlemiş olan sanıklardan, bazılarının zararın bir kısmını karşılamış olmaları halinde, bu sanıklar yönünden, TCK.nun 168. maddesinin zararın kısmen karşılanmasına ilişkin hükümleri uygulanmalıdır. Zararın kısmen karşılanmasına hiç bir katkısı bulunmayan sanıklar yönünden ise, henüz zararın tamamı karşılanmamış olması nedeniyle ödenmesi gereken bir miktar bulunduğundan, bu sanıklar yönünden öncelikle zarın karşılanması veya kısmen karşılanması koşulu gerçekleşmediğinden, anılan madde hükmünden yararlandırılmamaları gerekir.

İştirak halinde suç işlemiş olan sanıklardan her birinin bir şekilde katkısıyla veya herbir sanık adına yapılan ödeme sonucunda zararın tamamının karşılanmış olması halinde ise, her bir sanık yönünden zararın tamamı karşılanmış gibi anılan madde hükmünden yararlandırılması gerekir.

Somut olayımızda ise; diğer sanık Muhsin zararın bir kısmını karşılamıştır. Sanık G.. K.. yönünden ödeme imkansızlığı doğmamıştır. Sanık ödenmesi gereken bir miktar olduğu halde hiçbir ödemede bulunmadığı gibi suçtan pişman olduğuna ilişkin dosyaya yansıya bir tutum ve davranışıda olmadığından sanık Gökan yönünden koşulları oluşmadığından etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamalıdır.

Bu nedenlerle somut olayımızda TCK.nun 168. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı halde, sanık G.. K.. hakkında anılan maddenin uygulanması yönündeki çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyoruz.