Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2014/10770 K.2015/11992

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suça konu bisikletin sahibi bulunarak iade edilemediği, dolayısıyle suçun işlenmesiyle mağdurunun uğradığı zararın giderilmediği anlaşılmakla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan, 5271 sayılı CMK'nın 231/6. maddesinin (c) bendinde yazılı “suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” koşulunun bulunmaması nedeniyle, suça sürüklenen çocuk hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine katılınmamıştır.

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- “Olay, Araştırma, Yakalama, Muhafaza Altına Alma ve Teslim Tutanağına” göre; başka bir hırsızlık olayı ile ilgili yakalanan suça sürüklenen çocuğun 02/08/2012 tarihinde saat 00.15 sularında valilik binası önünden bir bisiklet aldığını, görevlilere teslim etmek istediğini bildirdiği halde, kovuşturma sırasındaki 27/12/2012 tarihli duruşmada suça konu bisikleti gündüzleyin çaldığını beyan etmesi ve mahkemece çelişkinin giderilemediği anlaşılmakla;

dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuğun ikrarı dışında atılı suçun işlendiği zaman diliminin kesin olarak bilinmemesi nedeniyle “kuşkudan sanık yararlanır” kuralı uyarınca eylemin gündüz gerçekleştirildiğinin kabulü gerektiği gözetilmeden ve suçun gece işlendiğine ilişkin kanıtlar denetime olanak verecek biçimde gösterilmeden, suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan hükmolunan cezanın 5237 sayılı TCK'nın 143. maddesiyle artırılması,

2- Suça konu bisikletin sahibi bulunarak iade edilemediği ve suçun işlenmesiyle mağdurunun uğradığı zarar giderilmediğine göre koşulları bulunmadığı halde, suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 168/1. maddesinin uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini, Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, bozma sonrası kurulacak hükümde 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 10/06/2015 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşı Oy:

Yerel mahkeme kararının hukuka uygun olduğuna dair düşüncemiz ile Dairemizin çoğunluk görüşü arasındaki uyuşmazlık TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen "etkin pişmanlık" hükmünün olayımızda suça sürüklenen çocuk hakkında uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.

Olay başka bir hırsızlık vakası ile ilgili yakalanan suça sürüklenen çocuğun 02.08.2012 tarihinde vilayet binası önünde açıkta duran Bianchi marka bisikleti çaldığını samimi bir şekilde ikrar ederek pişmanlık göstermek suretiyle bisikleti aynen soruşturmayı yürüten kolluk birimlerine teslim ettiği tartışmasızdır.

Dosya içeriğine göre;

Kolluk birimlerince yapılan araştırmada söz konusu bisiklet ile ilgili her hangi bir şikayetin olmadığı gibi müşteki ve mağdurun da tespit edilemediği anlaşılmaktadır.

Yerel mahkeme, suça sürüklenen çocuk hakkında "suça konu bisikleti rızası ile soruşturma başlamadan önce teslim ettiği" gerekçesiyle TCK'nın 168/1 maddesini uygulamıştır.

Dairemizin çoğunluk kararı "suça konu bisikletin sahibi bulunarak iade edilmediği ve suçun işlenmesiyle mağdurun uğradığı zarar giderilmediğine göre koşulları bulunmadığı halde, suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 168/1 maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edildiği" yönündedir.

5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

TCK'nın 168. maddesinin düzenleniş şekli, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi "iade ve tazmin esasına" dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi tazminden çok "pişmanlık" esasına dayanmaktadır. (CGK 26/03/2013 tarih, 2012/6-1232 Esas-2013/106 Karar)

Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için, suçun tamamlanmış olması ve failin bizzat "pişmanlık göstererek" mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi gerekmektedir.

Olayımızda suç tamamlanmış ve suça sürüklenen çocuk kovuşturma başlamadan önce "bizzat pişmanlık göstererek" suç konusu bisikleti mağdura iade edilmek üzere kolluk birimine aynen teslim etmiştir. Yerel mahkemenin karar tarihi itibariyle mağdur tespit edilemediği için iade gerçekleşememiştir. Yerel mahkeme, "Yediemindeki bisikletin sahibi tespit edildiğinde sahibine iadesine" şeklinde karar vermiştir.

Dairemizin, suça konu bisikletin sahibi bulunarak iade edilmediği ve suçun işlenmesiyle mağdurun uğradığı zarar giderilmediğine göre TCK'nın 168/1 maddesinin uygulanamayacağı yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Mağdurun tespit edilememesinin sonuçlarının suça sürüklenen çocuk aleyhine değerlendirilmesi hukuka uygun bulunmamaktadır. Kaldı ki mağdur tespit edilmiş olsa bile mağdurun suça konu eşyanın aynen iadesini kabul etmemesi hukuken bir anlam ifade etmeyecektir. Bu durumda Yargıtay uygulamasına göre iade veya tazminde bulunacak kimselerin talebi üzerine veya re'sen görevli mahkemece tevdi mahalli tayin edilecek iade ve tazmin buraya yapılacaktır ve fail de etkin pişmanlık hükmünden yararlanacaktır.

Bu itibarla, bir başka suçtan dolayı ifadesi alınırken vilayet binası önünde açıkta duran bisikleti almak suretiyle hırsızlık suçun işlendiğini samimi bir şekilde ikrar ederek suça konu bisikleti mağdura iade edilmek üzere aynen kolluk birimine teslim eden suça sürüklenen çocuk hakkında "etkin pişmanlık" hükümlerinin TCK'nın 168/1 maddesinin uygulanmasına dair yerel mahkeme kararının hukuka uygun olduğunu düşündüğümden Dairemizin aksi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.