Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2014/21520 K.2014/23643

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Sanığın, 24/04/2003 tarihinde gece vakti yakınanın müdür olarak çalıştığı otelde konut olarak kullandığı odanın muhkem olan kapı kilidini kırmak suretiyle içeri girip hırsızlığa kalkışması biçimindeki eylemine uyan 765 sayılı TCK’nın 493/1, 61/1. maddeleri ile aynı nevi suçtan dolayı mükerrir olmaması halinde aynı Kanun'un 522 (pek hafif) maddelerine göre, 5237 sayılı TCK’nın aynı suça uyan 142/1-b, 143, 35/2. maddelerine uyan hırsızlığın yanı sıra, aynı Kanun'un 151/1,

116/4 maddelerine uyan mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarını da oluşturduğu ancak konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçları için 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık asli zamanaşımı süresinin 01.03.2005 tarihli mahkumiyet hükmü ile temyize konu 22.05.2013 tarihli hüküm arasında gerçekleşmesi nedeniyle sadece hırsızlık suçuna ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143, 35/2. maddeleri esas alınarak ve kalkışma nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı da dikkate alınarak ¼ ila ¾ oranında takdir edilecek bir oranda indirim yapılarak lehe yasanın belirlenmesi gerekirken,

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin aynı doğrultudaki 30.10.2012 tarihli bozma ilamına da uyulduğu halde, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d maddesine uyduğu kabul edilip, kalkışma nedeniyle de yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden en alt sınırdan ¼ oranında indirim yapıldıktan sonra bulunan sonuç cezaya göre, 765 sayılı TCK'nın lehe olduğu kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

Sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 81. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için tekerrüre esas alınan ilamın suç tarihinden önce infaz edilmiş olması ve aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen sürelerin geçmemiş olması gerekir.

Mahkemece tekerrüre esas alınan Marmaris Sulh Ceza Mahkemesinin 13.08.2001 tarih, 670-1133 sayılı ilamı ile ilgili olarak bozmadan önce gönderilen ilam örneğine verilen meşruhatta ilamın 03.12.2001 tarihinde infaz edildiğinin belirtilmesine rağmen, Marmaris Cumhuriyet Başsavcılığının 07.01.2005 tarihli yazısında ise ilamın henüz infaz edilmediğinin belirtildiği ve uyulmasına karar verilen bozma ilamında da bu teredüttün giderilmesi gerektiği belirtildiği halde,

hangi konuda tereddüt oluştuğu açıkça sorulmadan yeniden getirtilen ilam örneğinde bu kez ilamın yargılamaya konu suçun işlendiği 24.04.2003 tarihinden sonra 14.12.2003 tarihinde infaz edildiği belirtilmesine rağmen, sanık hakkında 765 sayılı TCK'nın 81/2. maddesinin uygulandığı anlaşılmakla, öncelikle anılan ilama konu cezanın bihakkın tahliye tarihi sorularak infaz tarihi kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilip sonucuna göre tekerrüre esas alınıp alınmayacağı belirlenerek,

bu ilamın tekerrüre esas olmadığının tespiti halinde ise sanığın adli sicil kaydına esas diğer ilamların tekerrüre esas olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,