Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2014/22364 K.2016/1155

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; yapılan duruşmaya, toplanan delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun oluşan kanaat ve takdirine göre, sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1) Sanığın temyiz dilekçesinde suça konu köpeği aldığı yerin etrafı kapalı ve çevrili nitelikte olmadığını, herkesin buradan gelip geçtiğini iddia etmesi ve dosya içeriğinde suçun işlendiği yeri gösteren herhangi bir kroki ve fotoğraf da bulunmaması karşısında, sanığın köpeği aldığı yerin bina içi veya eklentisi niteliğinde olması halinde eylemin 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesinde tanımlanan suçu, aksi halde ise sadece aynı Kanun'un 141/1. maddesinde tanımlanan suçu oluşturacağı gözetilerek;

sanığın köpeği aldığı yerin bina veya eklentisi niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi amacıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre sanığın hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçları bakımından hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2) 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin 1. fıkrasına göre hakim, somut olayda; bu fıkrada yedi bent halinde sayılan hususları ve aynı Kanun'un 3. maddesinin 1.fıkrasındaki “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” şeklindeki yasal düzenlemeler gözönünde bulundurarak işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. Cezanın iki sınır arasında tayin ve takdiri mahkemenin yetkisi içinde ise de, hakim bu takdir hakkını adalet ve nesafet kuralları ile sınırlı olarak kullanmalıdır.

Somut olayda müştekinin hırsızlık suçu nedeniyle zararının bulunmaması ve sanığın suç tarihi itibariyle hakaret suçundan verilen kesin nitelikteki adli para cezası haricinde sabıkasının bulunmadığının anlaşılması karşısında, “sanığın geçmişinde kasıtlı suçtan sabıkasına, suç işleme hususundaki eğilimli kişilik ve saikine, somut olaydaki kastının yoğunluğuna ve suçun işlendiği yere” biçimindeki yetersiz gerekçeye dayanılarak, adalet ve nesafet kuralları ile orantılılık ilkesine aykırı biçimde hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından hüküm kurulurken alt sınırdan aşırı uzaklaşılmak suretiyle yazılı şekilde ceza tayini,

3) Olaydan önce müşteki ve kardeşi tanık Mert’in sanığı köpeğin yanında görerek gitmesini söyledikleri, daha sonra havlama sesi duymaları üzerine dışarı çıktıklarında sanığın köpekle 150-200 metre uzaklaştığını gördükleri, müşteki ve tanığın peşinden koşması üzerine sanığın köpeği bıraktığının anlaşılması karşısında hırsızlık suçunun tamamlandığı gözetilmeden teşebbüs hükümleri uygulanarak eksik ceza tayini,