Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2014/30160 K.2016/17226

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; I-Sanık hakkında mağdur ...'a yönelik mala zarar verme; katılan ...'e yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanığın katılan ...'e yönelik eylemi ile ilgili olarak; mağdura ait suça konu telefonun sanığın herhangi bir girişimi ve yer göstermesi sonucu değil temyiz dışı sanık ... tarafından kolluk görevlilerine teslim edildiğinin, bayan çantaları ve pantolonun ise katılan tarafından ikametinin çatısında bulunduğunun anlaşılması karşısında,

yalnızca kısmi iadede bulunan veya iadeyi sağlayan fail ya da faillerin etkin pişmanlık hükmünden yararlandırılması gerekeceğinden sanık hakkında katılana yönelik hırsızlık eyleminde koşulları oluşmadığı halde cezasından TCK'nın 168/1. maddesi uyarınca indirim yapılması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış;

adli sicil kaydına göre, İzmir 20. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 23/10/2007 tarih 2007/154-685 E.-K. sayılı ilamı ile tekerrüre esas teşkil eden mahkumiyeti bulunan sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6-7. maddesi uyarınca, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış.

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA, II-Sanık hakkında mağdurlar ... ve ...'e yönelik hırsızlık; mağdurlar ... ve ... ile katılan ...'e yönelik konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Adli sicil kaydına göre, İzmir 20. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 23/10/2007 tarih 2007/154-685 E.-K. sayılı ilamı ile tekerrüre esas teşkil eden mahkumiyeti bulunan sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6-7. maddesi uyarınca, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış.

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Sanığın mağdur ...'a yönelik eylemi ile ilgili olarak; mağdurun soruşturma aşamasında alınan ifadesinde, evden 04/04/2008 günü saat 14.30'da ayrılıp, 06/04/2008 günü saat 22.45'te eve döndüğünde hırsızlık olayını fark ettiğini beyan etmesi,

sanığın ise aşamalarda hırsızlık olayını hangi saatte gerçekleştirdiğine dair bir beyanının bulunmaması karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarının sanık lehine gündüz sayılan zaman dilimi içerisinde işlendiğinin kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden ve hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarının gece vakti işlendiğine dair delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde denetime olanak verecek şekilde açıklanıp tartışılmadan,

hırsızlık suçundan hükmolunan cezanın 5237 sayılı TCK'nın 143/1. maddesiyle arttırılması ve konut dokunulmazlığının ihlali suçundan aynı Kanun'un 116/1. maddesi yerine 116/4. maddesinin uygulanması,

2-Sanığın mağdur ...'a yönelik eylemi ile ilgili olarak; zararın faillerden bir ya da birkaçı tarafından kısmen giderilmesi halinde, henüz geri kalan zararı giderme olanağı bulunan diğer failler yönünden, zarar tam olarak giderilmediği halde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmayıp, TCK'nın 168/4. maddesi uyarınca mağdurun rızası da sorularak, yalnızca kısmi iadede bulunan veya iadeyi sağlayan fail ya da faillerin etkin pişmanlık hükmünden yararlandırılması gerekecektir.

Bu itibarla; sanığın mağdura ait ikametten çalmış olduğu altın kolye, künye ve 2 adet erkek kol saatinden altın kolye ve künyenin ele geçirilememesi, saatlerin ise temyiz dışı sanık ... tarafından kolluk görevlilerine teslim edilip kısmi iadede bulunulduğunun anlaşılması karşısında, koşulları oluşmadığı halde sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması,

3-Sanığın mağdur ...'e yönelik eylemi ile ilgili olarak; 10/05/2008 tarihli kolluk görevlileri tarafından tutulan ev arama, muhafaza altına alma tutanağının içeriğinden, sanığın başka bir hırsızlık olayı nedeni ile yakalandığında mağdurun ikametinden çalmış olduğu dizüstü bilgisayarın temyiz dışı sanıklar.... ve ...'ın ikametinde bulunduğunu söylemesi üzerine bahse konu ikamette yapılan aramada mağdura ait bilgisayarın bulunarak hasarsız bir şekilde mağdura teslim edilmesi karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168/1 maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4-Sanığın mağdurlar ... Gökhan Kararkurum ve ... ile katılan ...'e yönelik eylemi ile ilgili olarak; sanığın üzerine atılı konut dokunulmazlığının ihlali suçunun, 5271 sayılı Yasa'nın 253. maddesinin 3. fıkrasına 5918 sayılı Yasa'nın 8. maddesi ile eklenen son cümlenin yürürlük tarihi olan 09/07/2009 gününe kadar uzlaşma kapsamında bulunmayan başka bir suçla birlikte işlense dahi suçların işlendiği 06/04/2008 ve 09/05/2008 tarihleri itibariyle uzlaşmaya tabi olduğu gözetilerek, taraflara usulünce uzlaşma önerisinde bulunularak sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi,

5-Kabule göre de;

Sanığın mağdur ...'a yönelik eylemi ile ilgili olarak; hırsızlık suçundan yapılan uygulamada sonuç ceza miktarına göre TCK'nın 143. maddesi gereği 1/12 oranında arttırım yapıldığı anlaşıldığı halde, arttırım oranının gösterilmeyerek TCK'nın 61. maddesine aykırı davranılması,