Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2014/31702 K.2017/3941

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Mağdurun soruşturma aşamasında alınan ifadesinde olay günü evden saat 20.30 da çıktığını, kovuşturma aşamasında ise 19.30-20.00 sularında evden ayrıldığını beyan etmesi, sanığın ikrarında da eve 19.30-20.00 sularında girdiğini belirtmesi,

suç tarihinde yaz saati uygulamasına göre güneşin batış saatinin 19.50 olduğunun, gece vaktinin saat 20.50'de başladığının anlaşılması karşısında şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarının sanık lehine gündüz sayılan zaman dilimi içerisinde işlendiğinin kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden ve suçun gece vakti işlendiğine dair delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde denetime olanak verecek şekilde açıklanıp tartışılmadan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 143. ve 116/4 maddelerinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2-Olay günü mağdurun evinden çalınan suça konu cep telefonunu suç tarihinden itibaren kullanan numaraların tespiti sonucunda telefonu ...'in hattıyla kullandığı, söz konusu telefonu ...'den satın aldığı, ...'in ise sanıktan satın aldığının tespit edildiği olayda, mağdura ait suça konu cep telefonunun ...'te bulunarak soruşturma aşamasında mağdura iade edildiği,

mağdurun 11.09.2013 tarihli celsede alınan ifadesinde geriye kalan tüm zararının sanık tarafından karşılandığını ve şikayetçi olmadığını beyan etmesi karşısında, gerçekleşen kısmi iade nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 168/4. maddesi gereğince etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için rızasının bulunup bulunmadığı mağdura sorularak, sonucuna göre sanık hakkında aynı Kanun'un 168/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Olay yeri görgü ve tespit tutanağında salon balkonu PVC penceresinin sert cisimle zorlanarak açıldığının belirtilmesi, müştekinin ifadesinde balkon kapı PVC'sine zarar verilmeden zorlanarak açıldığını beyan etmesi karşısında, sanığın atılı mala zarar verme suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeyip yazılı şekilde hükümlülük kararı verilmesi,

4-Kabule göre de;

a-Sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen temel ceza alt sınırdan belirlendiği halde, eylemin gece işlenmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 143. maddesi uyarınca ceza artırılırken yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden üst sınırdan 1/3 oranında artırım yapılarak uygulama yapılması,

b-Müştekinin, 11/09/2013 tarihli duruşmada zararının yargılama aşamasında tamamen giderildiğini beyan etmesi karşısında sanık hakkında mala zarar verme suçu yönünden 5237 sayılı TCK'nın 168/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,