Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2014/36464 K.2017/6352

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında 20/12/2012 tarihli karar ile mahkumiyet hükmü kurulduktan sonra hırsızlık suçundan kurulan hükümde yapılan hesap hatasının düzeltilmesine ilişkin mahkemenin 01/07/2013 tarihli, 2012/770 E. – 2012/1325 K. sayılı ek kararının yok hükmünde bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Sanığın adli sicil kaydında bulunan tekerrüre esas ilamlardan, en ağırı olan ... 14. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/232 Esas ve 2011/43 Karar sayılı ilamının tekerrüre esas alınması gerekirken, Büyükçekmece 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/80 Esas ve 2006/247 Karar sayılı ilamının tekerrüre esas alınması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış; 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak;

1-Mağdurun kovuşturma aşamasındaki ifadesinde, çalınan eşyalarından bir kısmının kolluk görevlileri tarafından iade edildiğini, teslim edilmeyen eşyalarına ilişkin zararını da olaydan sonra sanığın amcası olduğunu söyleyen bir şahsın karşıladığını söylemesine ve sanığın iadeye karşı çıkmamasına karşın zararın ne zaman giderildiğinin kesin olarak tespit edilerek kovuşturma başlamadan önce zarar giderilmiş ise 5237 sayılı TCK'nın 168/1. maddesinin uygulanması,

aksi halde aynı Kanunun 168/2. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, “eşyaların bir kısmının kolluk tarafından iade edildiği diğer eşyaların tazmini konusunda da sanığın herhangi bir pişmanlık göstererek mağdurun zararını tazmini yönüne gitmediği” şeklinde yasal olmayan ve dosya içeriğine uygun olmayan gerekçeyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına karar verilmesi,

2- Sanığın savunmasında, geceleyin hırsızlık suçunu işlediğine dair anlatım bulunmasına karşın zaman aralığı belirtmediği, dosya içerisindeki, mağdurun ifadesi ile 09.05.2012 tarihli kolluk tutanağına göre de, mağdurun olay günü 17.00 ila 22.30 saatleri arasında evde bulunmadığı sırada hırsızlık suçunun işlendiği, yaz saati uygulaması dikkate alındığında, suç tarihinde güneşin batış saatinin 20.12 olduğu,

gece vaktinin saat 21.12'de başladığının anlaşılması karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarının sanık lehine gündüz sayılan zaman dilimi içerisinde işlendiğinin kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarının gece vakti işlendiğine ilişkin kanıtlar denetime olanak verecek biçimde karar yerinde gösterilip tartışılmadan, hırsızlık suçundan hükmolunan cezanın 5237 sayılı TCK'nın 143/1. maddesiyle artırılması ve konut dokunulmazlığını bozma suçundan aynı Kanun'un 116/1. maddesi yerine 116/4. maddesinin uygulanması,

3- Kabule göre de;

a)İddianame ile sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan 5237 sayılı TCK'nın 116/1 maddesinin uygulanması talebiyle kamu davası açılması karşısında, eylemin gece vakti işlendiğinden bahisle, sanık hakkında aynı Kanun'un 116/4. maddesinin uygulanabilmesi için, ek savunma hakkı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesine aykırı davranılması,

b)Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b ve 143. maddeleri uyarınca belirlenen 2 yıl 4 ay hapis cezasından aynı Kanun'un 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken, 1 yıl 11 ay 10 gün yerine hesap hatası sonucu 1 yıl 11 ay 20 gün hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi,