Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2014/8275 K.2015/10717

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Adli sicil kaydına göre, tekerrüre esas teşkil eden mahkumiyeti bulunan sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nın 58/6-7. maddesi uyarınca, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Sanığın olay tarihinde yanında temyiz dışı sanık Gülsüm ve S.. Y.. varken, .. alışveriş mağazasına geldikleri, burada şikayetçinin alışveriş sepetinin koluna bırakmış olduğu çantasını alarak alışveriş mağazasından ayrılmaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen “bina dahilinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, hatalı nitelendirme sonucunda aynı Kanun'un 141/1. maddesi ile uygulama yapılması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

2-5237 sayılı TCK'nın 38/2. maddesindeki düzenlemede, azmettiren kişi, fiilen suçun işlenmesine iştirak etmediği halde, kendisinde suç işleme fikri bulunmayan bir kişinin iradesini etkileyerek suç yoluna sokması nedeniyle cezalandırılmaktadır. Oysa sanıklar tüm dosya kapsamına göre Gülsüm ve Zeynep'in yaşı küçük olan S.. Y.. ile birlikte söz konusu alışveriş mağazasına giderek birlikte hırsızlık suçunu işlediklerinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK'nın 38/2. maddesinin uygulanma imkanı olmadığı gözetilmeden yazılı şeklide hüküm kurularak fazla ceza tayini,