Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2015/6723 K.2017/9655

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Katılanın soruşturma aşamasında alınan 28.03.2011 tarihli kolluk ifadesinde, işyerini 26/03/2011 günü saat 18.00'da kapattığını ve 28/03/2011 günü saat 08.00'da işyerine geldiğinde hırsızlık yapıldığını fark ettiğini beyan etmesi ve sanığın tüm aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmemesi dikkate alındığında, UYAP'tan alınan güneşin doğuş ve batış çizelgesine göre suç tarihinde gece vaktinin saat 19.26'da başladığının anlaşılması karşısında,

şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarının sanık lehine gündüz sayılan zaman dilimi içerisinde işlendiğinin kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden ve atılı suçların gece vakti işlendiğine dair delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde denetime olanak verecek şekilde açıklanıp tartışılmadan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 143. ve 116/4. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

2- Kabule göre de;

a) Sanık hakkında, hırsızlık suçundan kurulan hükümde TCK'nın 142/1-b, 143, 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 10 ay hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken, hesap hatası sonucu 1 yıl 10 gün hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini,

b) Hükmün gerekçesinde, sanığın eylemini gece vakti gerçekleştirdiği ve cezanın alt sınırdan tayin edildiği belirtilerek buna göre uygulama yapıldığı halde, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan hüküm kurulurken uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nın 116/4. maddesi yerine aynı Kanun'un 116/2. maddesi olarak gösterilmesi,