Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2016/12388 K.2017/12455

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1- Sanıklar ... ve ... ... oğlu) hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 116/4. maddesinde ceza süresi alt sınırının 1 yıl olmasına karşın sanıklar hakkında TCK'nın 116/2-4 maddeleri uyarınca uygulama yapılırken temel cezanın 6 ay hapis cezası olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamış, aynı Kanun'un 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

2- Sanık ...... oğlu) hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hüküm ile sanıklar .....oğlu), ... ve ... ... oğlu) hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi halinde, zararın faillerden hangisi tarafından giderildiğine bakılmaksızın, tazmin edilmesi gereken herhangi bir zarar kalmadığından, tazmine karşı çıkmayan faillerin tümü hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak; zararın faillerden bir ya da birkaçı tarafından kısmen giderilmesi halinde, henüz geri kalan zararı giderme olanağı bulunan diğer failler yönünden, zarar tam olarak giderilmediği halde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmayıp, 5237 sayılı TCK'nın 168/4. maddesi uyarınca mağdurun rızası da sorularak,

yalnızca kısmi iadede bulunan veya iadeyi sağlayan fail ya da faillerin etkin pişmanlık hükmünden yararlandırılması gerekeceğinin, somut olayda kısmi iadenin sanıklardan ...... oğlu) tarafından sağlanmakla birlikte, katılanın 25/04/2012 tarihli duruşmada kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızasının bulunmadığını beyan ettiğinin anlaşılması karşısında,

sanıklar hakkında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşulları oluşmadığından tebliğnamedeki tüm sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümler yönünden kısmi iadenin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğine ilişkin bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, aynı Kanun'un 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş,

dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

a) Sanıklar ...... oğlu) ve ...'ın savunmaları ile kamera kayıtlarına göre; sanıkların yüzlerini soruşturma aşamasında ele geçen ve mahkemece müsaderesine karar verilen örgü kar maskeleriyle kapatmak suretiyle tanınmamak için tedbir aldıkları anlaşıldığından eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 142/2-f maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 142/1-b maddesinde düzenlenen hırsızlık suçundan uygulama yapılması suretiyle sanıklar hakkında eksik ceza tayini,

b) Sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümler bakımından, iddianamede, 5237 sayılı TCK’nm 168/1-4 maddelerinin uygulanması talep edildiği halde, sanıklara anılan maddelerin uygulanmaması ihtimaline binaen ek savunma hakkı verilmeden, lehlerine olan bu madde uygulanmaksızın, mahkûmiyet kararı verilerek 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,

c) Sanıklar müdafiilerinin 12.06.2012 tarihli celsede lehe hükümlerin uygulanmasını istemeleri karşısında; kısa süreli hapis cezalarının seçenek yaptırıma çevrilmesine ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 50. maddesindeki hükümleri de kapsadığı nazara alınarak sanıklar hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinde bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

d) Sanık ...... oğlu) müdafiinin 12.06.2012 tarihli celsede lehe hükümlerin uygulanmasını istemesi karşısında; sanık ... .oğlu) hakkında hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesi uyarınca ‘failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerinde olası etkileri’ değerlendirilerek sonucuna göre anılan maddenin uygulanması gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,

e) Sanık ...... oğlu) hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümle ilgili olarak, 5237 sayılı TCK'nın 116/4. maddesinde ceza süresi alt sınırının 1 yıl olmasına karşın TCK'nın 116/2-4 maddeleri uyarınca uygulama yapılırken temel cezanın 6 ay hapis cezası olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

f) Sanık ..... oğlu) hakkında hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümler yönünden tekerrür hükümlerinin uygulandığı Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/06/2008 kesinleşme tarihli 2007/638 Esas - 2008/466 Karar sayılı kararında üç ayrı suçtan hükümlülük bulunmasına karşın, 5275 sayılı Yasa'nın 108/2. maddesi gözetilerek, en ağır cezaya ilişkin hükümlülüğün tekerrüre esas alınması gerekirken, hangisinin tekerrüre esas alındığı belirtilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,