Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2016/16479 K.2017/6250

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Katılan kurum görevlilerince düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağı, sanığın alınan savunması ve dosya içeriğine göre karşılıksız yararlanma kastıyla hareket eden sanığın suç tarihi nazara alınarak kurum zararını kovuşturma aşamasında giderdiği gözetildiğinde sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. maddesi uyarınca ceza tayin olunduktan sonra aynı Kanun'un 168/5. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile sanık hakkında yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 30.05.2017 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık hakkında, kaçak elektrik kullandığı iddiasıyla 10.10.2013 tarihinde kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenmiş, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcılığınca kaçak elektrik kullanması nedeniyle oluşan kurum zararını gidermesi için sanığa herhangi bir ihtarat yapılmadan 5237 sayılı TCK'nın 163. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, sanık, kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tümünü gidermiş, mahkemece “sanığa soruşturma aşamasında kurum zararını gidermesi halinde hakkında dava açılmayacağının ihtar edilmediği,

sanığın mahkemece ihtar yapılmaksızın borcunu ödediğini, bu nedenle karşılıksız yaralanma suçundan cezalandırılmasının hakkaniyete aykırı olduğu, sanığın kastının bulunduğunun kabul edilemeyeceği” gerekçesi ile beraatine kararı vermiş, mahkemenin kararı süresi içerisinde katılan vekili tarafından temyiz edilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın 168/5 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine ve karar kesinleştiğinde bir suretinin Adli Sicil Kanunu'nun 6/2. maddesi uyarınca mahsus siciline kaydı için ... Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi yerine, “karşılıksız yararlanma kastıyla hareket eden sanığın suç tarihi dikkate alınarak kurum zararını kovuşturma aşamasında gidermesi nedeniyle TCK'nın 163/3. maddesi uyarınca ceza tayin olunduktan sonra aynı Kanun'un 168/5. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği” gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. Şöyle ki;

6352 sayılı Kanunun 84. maddesiyle TCK'nın 168. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve karşılıksız yararlanma” ibaresi madde metninden çıkarılarak maddeye; "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz” şeklindeki beşinci fıkra ilave edilmiştir.

Soruşturma tamamlanmadan önce zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, kamu davası açılmaz. Cumhuriyet savcısının kamu davası açmada takdir yetkisi içinde bulunan etkin pişmanlık hallerinde kanunda “cezaya hükmolunmaz” kavramının kullanılmış olduğu, 6352 sayılı Kanun ile eklenen fıkrada ise kanunun lafzından da hareketle bilinçli bir şekilde “kamu davası açılmaz” ibaresinin kullanılmış olduğu dikkate alındığında, yapılan değişiklik ile karşılıksız yararlanma suçunda zararın tazmin edilmesi halinde Cumhuriyet savcısına kamu davasını açmada takdir yetkisi tanınmadığı ve Cumhuriyet savcısının bu durumda kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Soruşturma evresinde zararın tamamen giderilmesinin, failin ceza almaması sonucunu doğurması nedeniyle, Cumhuriyet savcısının, bilirkişi aracılığı ile gerçek zarar miktarını tespit ederek, belirlenen zarar miktarını gidermesi halinde hakkında kamu davası açılmayacağı hususunda faile ihtar yaparak, ödemesi için bir süre verilmesinin, kanunun konuluş amacına daha uygun olacağını düşünmekteyim.

Tazmini gereken zarar miktarı, normal tarifeye göre bilirkişiye hesaplattırılmalıdır. Zarar miktarı, kaçak kullanım süresi içerisinde tüketilmesi gereken elektrik enerjisi, su veya doğal gaz miktarından, varsa aynı süre içerisinde sayaç tarafından kayıt altına alınan miktarın düşürülmesinden sonra bulunacak tüketim miktarının, normal tarifeye göre cezasız bedelinin hesaplanması sonucu bulunacaktır. Vergilerin de hesaplamada dikkate alınıp alınmayacağı konusunda Yargıtay ilgili ceza daireleri arasında görüş birliği bulunmamaktadır. Yargıtay 2. Ceza Dairesi vergisiz ve cezasız bedelin, Yargıtay 13. ve 17. Ceza Daireleri ise vergiler dahil cezasız bedelin esas alınması gerektiğine karar vermiştir.

Dairemiz, 22/09/2016 gün ve 2016/6774-2016/12872 sayılı kararı ile benzer birçok kararında; 6352 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra işlenen karşılıksız yararlanma suçları yönünden, TCK'nın 168. maddesinin aynı Kanun ile eklenen 5. fıkrasında, zararın soruşturma tamamlanmadan giderilmesi halinde kamu davası açılmayacağının öngörülmesi ve sanığın da tüketim bedelini iddianamenin kabul tarihinden önce ödediğinin anlaşılması halinde CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma koşulu gerçekleşmediğinden, düşme kararı verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Yargıtay 17. Ceza Dairesi de, 20/02/2017 gün, 2015/29130-2017/1911, 19/01/2017 gün ve 2015/19769-2017/710 sayılı kararlarında TCK’nın 168. maddesinin 5. fıkrasında düzenlenen imkandan yararlanabilmesi için, bilirkişi marifetiyle vergili ve cezasız zarar miktarının tespit edilerek, ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağının faile bildirilmesi ve ödemesi için makul bir süre tanınması gerektiğine hükmetmiştir. Daire, bu şekilde bildirim yapılmadan açılan davada fail zararı kovuşturma aşamasında gidermiş ise, soruşturma evresinde zarar giderilmiş gibi kabul edilerek, davanın düşmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varmıştır.

Yargıtay 13. Ceza Dairesi de, 08/03/2017 gün ve 2016/2694-2017/2325 sayılı kararında, ihtar yapılmadan dava açılmasının iddianamenin iadesi nedeni olduğunu vurgulayarak, gerekli bildirimin yapılması için mahkumiyet hükmünü bozmuştur.

Somut olayda; “soruşturma evresinde zararın tamamen giderilmesinin, failin ceza almaması sonucunu doğurması nedeniyle, Cumhuriyet savcısının, bilirkişi aracılığı ile gerçek zarar miktarını tespit ederek, belirlenen zarar miktarını gidermesi halinde hakkında kamu davası açılmayacağı hususunda faile ihtar yapmaması nedeniyle, kovuşturma aşamasında kurumun uğradığı ve belirttiği tüm zararı gideren sanık hakkında,

kovuşturma koşulu gerçekleşmediğinden 5237 sayılı TCK'nın 168/5 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesine ve karar kesinleştiğinde bir suretinin Adli Sicil Kanunu'nun 6/2. maddesi uyarınca mahsus siciline kaydı için ...

Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi yerine, “karşılıksız yararlanma kastıyla hareket eden sanığın suç tarihi dikkate alınarak kurum zararını kovuşturma aşamasında gidermesi nedeniyle TCK'nın 163/3. maddesi uyarınca ceza tayin olunduktan sonra aynı Kanun'un 168/5. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği” gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulması yönündeki sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.