Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2016/17841 K.2016/13485

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Sanık ... hakkında konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından verilen kararlara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile değişik 231/12. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar itirazı kabil kararlardan olup, temyizi mümkün olmadığından sanık müdafiinin temyiz dilekçesinin itiraz dilekçesi olarak kabulü ile itirazın merciince incelenmesi için dosyanın incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

2-Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan verilen hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Yokluğunda verilen ve sanığın mahkemedeki sorgusu sırasında bildirdiği ve aynı zamanda mernis adresi olan adresine yapılan tebligatın iade edilmesi üzerine; sanığın Mernis adresine 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesine göre 06/01/2016 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmü, 1412 sayılı CMUK'nın 310/1-2. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süreden sonra 15/01/2016 tarihinde temyiz eden sanık müdafiinin temyiz isteminin, aynı Kanun'un 317. maddesi gereğince istem gibi REDDİNE,

3-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında müşteki ...'a yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali; müşteki ...'a yönelik konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanık ...'nin adli sicil kaydına konu ve tekerrüre esas olan en ağır cezaya ilişkin Kadıköy 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/12/2011 gün, 2011/503-2011/1011 sayılı ve 30/03/2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılan 1 yıl 8 ay hapis cezasını içeren mahkumiyet kararı yerine, daha hafif cezayı içeren İstanbul Anadolu 65. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/05/2015 gün ve 2011/10-2012/19 sayılı 6000 TL adli para cezasını içeren kararının tekerrüre esas alınması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış.

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

4-Sanıklar ..., ..., ve ... hakkında müştekilere karşı mala zarar verme; müştekiler ..., ... ve ...'e karşı hırsızlık ve müştekiler ... ve ...'e yönelik konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Müşteki ...'nun 14/08/2015 günü saat 09.00'da uyandığında hırsızlık olayının olduğunu fark ettiği, diğer müşteki ...'in ise 13/08/2015 günü saat 21.00 sıralarında evden çıktığını ve 14/08/2015 günü saat 00.30'da eve geldiğinde hırsızlık olayını fark ettiğini beyan ettiği, UYAP'tan alınan güneşin doğuş ve batış çizelgesine göre 28/03/2010 tarihinde başlayan yaz saati uygulaması da dikkate alındığında, 13/08/2015 tarihinde güneşin batış saatinin 20.07 olduğu,

gece vaktinin saaat 21.07'de başladığının, 14/08/2015 tarihinde ise gece vaktinin saat 05.09'da bittiğinin anlaşılması karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği, müştekiler ... ve ...'e yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarının sanıklar lehine gündüz sayılan zaman dilimi içerisinde işlendiğinin kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden, hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarının gece vakti işlendiğine ilişkin kanıtlar denetime olanak verecek biçimde karar yerinde gösterilip tartışılmadan,

hırsızlık suçundan hükmolunan cezanın 5237 sayılı TCK'nın 143/1. maddesiyle artırılması ve konut dokunulmazlığının ihlali suçundan aynı Kanun'un 116/1. maddesi yerine 116/4. maddesinin uygulanması,

2-Sanıklar hakkında müşteki ...'a yönelik hırsızlık eylemi ile ilgili olarak; ikametinden cep telefonu, 10 TL, nüfus cüzdanı ve ehliyeti çalınan müştekiye ait nüfus cüzdanı ve ehliyetin sanıkların bulunduğu ikamette ele geçirilmesinden sonra, müştekinin kovuşturma aşamasında 17/09/2015 tarihinde zararının giderildiğini beyan etmesi ve bu şekilde kısmi iadenin gerçekleşmesi karşısında; sanıklar hakkında müşteki ...'na yönelik hırsızlık eylemi ile ilgili olarak; müştekinin mahkemeye hitaben havale tarihi bulunmayan dilekçede zararının karşılandığını beyan etmesi; sanıklar hakkında müşteki ...'e yönelik hırsızlık eylemi ile ilgili olarak;

müştekinin talimatla alınan savunmasında, sanıklar hakkında kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlığa rıza göstermediğini belirtmesinden sonra, dosya arasında bulunan 12/10/2015 tarihli makbuza göre, Ferdane adına 2.475 TL ödeme yapıldığının anlaşılması karşısında, müşteki Ferdane adına gönderilen havalenin hangi sanık veya sanıklar tarafından yapıldığı tespit olunarak ve bahse konu ödeme ile tüm müştekilerin zararını giderilip giderilmediği kesin bir şekilde tespit olunarak,

bahse konu ödeme ile sanık veya sanıklar tarafından müşteki Ferdane'nin zararının giderildiğinin tespiti halinde müştekiye kısmi iade konusunda rızasının sorularak ve yalnızca ödemeyi yapan sanık ve sanıklar bakımından etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma durumu gözetilerek, ödemenin diğer müştekilerin de zararının giderilmesine yönelik olduğunun tespiti halinde sanık veya sanıklar hakkında müştekilere yönelik hırsızlık eylemlerinden dolayı hüküm kurulurken, ceza veya cezalarından TCK'nın 168/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri gereğince indirim yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Sanıklar hakkında müştekilere yönelik hırsızlık eylemi ile ilgili olarak; tüm dosya içeriğine, müşteki beyanlarına ve olay yeri inceleme raporlarına göre; müşteki Fatma'ya ait ikametin PVC mutfak kapısının açık olduğunun, müşteki ...'a ikametin genç odasının PVC penceresinin açık olduğunun, pencere üzerinde sert alet izi olmadığının, müşteki Bahtiyar'ın pencere ve balkon camlarını açık bırakarak uyuduğunu belirttiğinin, müşteki Ferdane'ye ait evin pencere camının açık olduğunun anlaşılması karşısında; mala zarar verildiğine dair bir tespit bulunmadığı, ikametlerde ''zararın'' ne şekilde oluştuğunun denetime olanak verecek şekilde açıklanması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

4-Sanık ...'nin adli sicil kaydına konu ve tekerrüre esas olan en ağır cezaya ilişkin Kadıköy 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/12/2011 gün, 2011/503 - 2011/1011 sayılı ve 30/03/2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılan 1 yıl 8 ay hapis cezasını içeren mahkumiyet kararı yerine, daha hafif cezayı içeren İstanbul Anadolu 65. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/05/2015 gün ve 2011/10 - 2012/19 sayılı 6000 TL adli para cezasını içeren kararının tekerrüre esas alınması,