Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2016/17938 K.2017/330

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanunun 9/3. maddesi uyarınca sanıklar yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı ve 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu;

sanıkların 16.02.2002 günü saat 00:30 sıralarında müştekiye ait işyerine muhkem olduğu belirlenen kepenk kilidini kırarak hırsızlık saikiyle girmek isterlerken ihbar üzerine olay yerine gelen kolluk görevlilerince yakalanmaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 765 sayılı TCK'nın 493/1, 61, 81/2. maddelerine, 5237 sayılı TCK'ya göre ise 142/1-b,143,35/1-2. maddelerine uyan hırsızlık suçu ile işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını oluşturduğu ve mala zarar verme suçu yönünden zamanaşımının gerçekleştiği nazara alınarak lehe olan kanunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Kabule göre de;

a-Lehe yasanın belirlenmesi sırasında 5237 sayılı TCK'ya göre uygulama yapılırken aynı Kanun'un 7/3. maddesi gözetilmeden sanıklar hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması,

b-Sanıklar hakkında hüküm kurulurken, suçun gece vakti işlenmesi nedeniyle sanıkların cezasında 5237 sayılı TCK'nın 143/1. maddesi gereğince yapılacak arttırımın, teşebbüs nedeniyle cezadan indirim yapılmasına ilişkin aynı Kanun'un 35. maddesinden sonra uygulanması suretiyle 5237 sayılı TCK’nın 61/4-5. maddelerine aykırı davranılması,

c- Sanıklar hakkında temel cezanın alt sınırdan belirlenmesine karşın, suçun gece vakti işlenmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 143/1. maddesinin uygulanması sırasında yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden cezaların 1/3 oranında en üst hadden arttırılması,

d- Mahkum olan sanıklara sebebiyet verdikleri ortak yargılama giderlerinin ayrı ayrı yükletilmesi gerekirken, yargılama giderinin sanıklardan müştereken ve müteselsilen alınmasına karar verilerek 5271 sayılı CMK'nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,