Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2016/4211 K.2016/8591

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCK'nın 142/2-d maddesinin ancak hırsızlık suçunun “haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit aksamına zarar vermeden olağan yollar ile kilidi açmak suretiyle” işlenmesi halinde uygulanabileceğinin anlaşılması karşısında, dosya kapsamına ve savunmaya göre;

sanığın resepsiyonist olarak görev yaptığı otelde mağdurların kaldıkları odalara haksız yere elde bulundurduğu anahtarlarla girmek ve kasa şifrelerini açmak suretiyle hırsızlık suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 142/2-d-h maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu gözetilmeden aynı Kanun'un 142/2-h maddesi uyarınca hüküm kurulması sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamış, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas,

2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının hırsızlık suçundan tayin olunan hapis cezasının infazı aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 04/05/2016 gününde oybirliğiyle (eleştiri yönünden oyçokluğuyla) karar verildi.

Karşı Görüş:

Aşağıda sunduğumuz nedenlerle sayın çoğunluğun, sanığın hırsızlık eylemi nedeniyle hakkında uygulanması gereken yasa maddesine ilişkin görüşüne katılmıyoruz.

1- Somut olayda özetle; otelin sahibi müştekinin soruşturma aşamasında ayrıntılı alınan ifadesinde, otelin bütün oda kapı kilitlerinin şifreli olduğunu, şifre girilmek suretiyle kapıların açıldığını, sanık ve arkadaşının otelde resepsiyonist olarak görevli olduklarını, odalara ait kapı ve çelik kasa geçici şifrelerini müşterilerle birlikte sanığın belirlediğini, bu nedenle şifrelerin sanıkta bulunduğunu, müşterilerin sonradan bu geçici şifreleri değiştirmeleri gerektiği halde değiştirmediklerini, suç tarihinde sanık ve arkadaşının bu şifreleri kullanmak suretiyle kapıları ve çelik kasaları kolaylıkla açtıklarını beyan etmesi,

sanığında müştekinin ifadesini doğrulayarak görevi gereği kendisinde bulunan şifre ve anahtarları kullanmak suretiyle odaların ve çelik kasaların kapılarını açarak mağdurların para ve eşyalarını çaldıklarını savunması karşısında, sanık ve arkadaşının hırsızlık eylemlerinin gerçekleştirmek için kullandıkları şifre ve anahtarları haksız yere elde bulundurmaları sözkonusu olmadığından TCK'nın 142/2-d maddesindeki suçun yasal unsurlarının oluşmadığı, bu nedenle eylemi TCK'nın 142/2-h maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu,

mahkemenin de sanığın eylemini oluşa uygun olarak kabul edilip, anılan madde ve fıkra uyarınca cezalandırılmasına karar verdiği halde, sayın çoğunluğun, dosya içeriğiyle uyuşmayan gerekçe ve yorumla, sanık hakkında ayrıca anılan maddenin (d) bendininde uygulanması gerektiğine ilişkin görüşünün isabetli olmadığı kanaatindeyiz.

2- Somut olayımızda sayın çoğunluğun kabul ettiği biçimde, sanığın eyleminin TCK'nın 142/2. maddesinin hem (d) hemde (h) bentlerinde tanımlanan suçları oluşturduğu kabul edilerek her iki bent uyarınca sanığın cezalandırılmasının kabul edilmesi, Dairemizin ve aynı işe bakan diğer Ceza Dairelerinin yerleşik uygulamalarına uymadığı gibi, 5237 sayılı TCK'nın hırsızlık suçuna ilişkin düzenlemelerin yer aldığı madde ve fıkralarının bugüne kadar yapılan yorum ve uygulanma biçimine de tamamen aykırılık oluşturmaktadır.

Bina ve eklentilerinde kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşyaya yönelik hırsızlık eylemleriyle ilgili, TCK'nın 142/1-b maddesinin yürürlükte olduğu döneme ilişkin yerleşik uygulamaya kısaca değinecek olursak; failin bina ve eklentilerinde kilitlenmek suretiyle koruma altına alınmış eşyayı, yasal ifadesiyle “ haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak” suretiyle çalması durumunda, eylemi hem TCK'nın 142/2-d maddesinde hemde aynı Kanununun 142/1-b maddesinde tanımlan suçu oluşturduğu halde, 142/2-d maddesinin daha özel düzenleme içermesi ve ceza süresinin daha fazla olması nedeniyle,

öncelikle eylem bu madde kapsamında değerlendirilip bu madde uyarınca uygulama yapılmakta, anılan 142/2-d maddesinde öngörülen suçun unsurlarının oluşmaması durumunda ise, bu sefer aynı Kanun'un 142/1-b maddesi uyarınca değerlendirme yapılmaktaydı. Bu şekildeki yorum ve uygulama diğer madde ve fıkraları içinde geçerli ve yerleşik uygulamadır.

Somut olayımızda, (sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi) sanık ve arkadaşının haksız olarak elde ettikleri anahtar veya şifrelerle oda kapısını ve çelik kasaları açmak suretiyle hırsızlık eylemlerinin gerçekleştirdiklerini kabul etmemiz durumunda ise, eyleminin, anılan maddenin (d) bendinin yanı sıra, ayrıca (h) bendini de ihlal ettiğini ileri sürmek olanaklı olmakla birlikte, iki bent birlikte değerlendirildiğinde, (d) bendinin daha özel düzenleme içermesi nedeniyle, önceki uygulamalarımızda olduğu gibi eylem öncelikle bu bent kapsamında değerlendirilmeli ve buna göre hüküm kurulmalıdır.

TCK'nın 142/2. maddesinin (d) bendi, 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce yürürlükte olan aynı Kanun'un 142/1. maddesinin (b) bendine göre hem daha özel düzenleme içermesi hemde ceza süresinin fazla olması nedeniyle daha anlamlıydı. Bu yeni düzeleme sonrasında yasa metninde bir değişiklik olmamakla birlikte, her iki bentteki ceza sürelerinin aynı olması nedeniyle (d) bendi anlamsız veya işlevsiz hale gelmiştir.

Ancak bu durum, dairemizin anılan madde fıkralarına ilişkin istikrar kazanmış yorum ve uygulamasını değiştirmemelidir. Çünkü yapılan değişikliğin böyle bir amacı olmadığı gibi, yukarıda izah etmeye çalıştığımız üzere, mevcut durumu itibariyle de her iki fıkra ( d ve h) uyarınca birlikte ceza verilmesini zorunlu kılacak bir durumda söz konusu değildir.

Çünkü TCK'nın 142/2. maddesinin (d) ve (h) fıkraları, TCK'nın 149/1. maddesinin bentlerinde olduğu gibi, failin fiilen bağlı veya mağdurun daha korunaksız olması durumlarına ilişkin, bir birinde farklı suçu ağırlaştırıcı nedenler olmayıp, ceza sürelerinin aynı olması nedeniyle seçimli hareketli suçlara benzediği, bu nedenle öncelikle sanığın, oda ve çelik kasa kapılarının şifre ve anahtarlarını haksız olarak elde etmesi sözkonusu olmadığından, TCK'nın 142/2-h maddesi uyarınca kurulmuş olan hükmün doğru olduğu, bu nedenle herhangi bir eleştiriye gerek olmadığı,

ancak sayın çoğunluğu kabul ettiği gibi sanığın, oda ve çelik kasaların şifre ve anahtarlarını haksız olarak elde edilmiş olduğunu kabul edilmesi halinde ise, TCK'nın 142/2. maddenin (d) bendi, (h) bendine göre daha özel düzenleme içerdiğinden (d) bendi uyarınca uygulama yapılarak ceza belirlenmelidir.

Kısaca tartışma konumuzun önemine ve sonuçları itibariyle doğacak muhtemele hukuki problemlere değinecek olursak: 1- Öncelikle hiçbir yasal zorunluk olmadığı halde şimdiye kadar yapılan yorum ve uygulamanın aksi bir uygulama yapılmış olacaktır. Bu uygulama sadece tartışma konumuzu oluşturan bentlerle sınırlı kalmayacak maddenin diğer fıkra ve bentlerine de sirayet edecektir.

2- İki fıkra birlikte ihlal edildiğinden bahisle hüküm kurulurken iki fıkra esas alınarak değerlendirme yapılmasını kabul etmemiz halinde; haklı olarak iki fıkra birlikte ihlal edilmesi nedeniyle temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak kurulması gerektiği de gündeme gelecektir. Ancak yukarıda kısaca değindiğimiz gibi hırsızlık suçunu nitelikli hallerini düzenleyen fıkra ve bentlerin birden çoğunun aynı anda ihlal edilmesi teşdit nedeni değildir.

Bu güne kadar yerleşik uygulamada bu şekildedir. Eğer yasa koyucunun böyle bir amacı olsaydı 765 sayılı TCK'nın 492 ve 493. maddelerinin son fıkralarında olduğu gibi “suçun işlenmesinde yukarıda yazılı hallerden iki veya daha fazlası birleşirse cezanın yukarı haddi verilir.” biçiminde bir düzenlemeye yer verirdi veya vermesi gerekirdi.

Çünkü failin bir eşyayı çalması eyleminin, hırsızlık suçunun nitelikli hallerinin düzenleyen TCK'nın 142. maddesinin birden çok fıkra ve bentlerini aynı anda ihlal etmesinin, yasa metninden teşdit nedeni olacağına ilişkin bir anlam çıkarmak olanaklı değildir. Aksine yorum ve uygulamalar TCK'nın 2. maddesindeki suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırı olacaktır.

3- Eğer sayın çoğunluğun kabul ettiği şekilde hüküm kurulurken TCK'nın 142/2. maddesinin (d) ve (h) bentleri esas alınarak hüküm kurulması gerektiğini kabul edecek olursak; biz iki fıkranın birlikte uygulanmasının teşdit nedeni olarak görmesek bile, bu kabul teşdit nedeni olarak yorumlanmaya açık veya müsait olduğundan, ilk derece mahkemelerince iki fıkra aynı anda ihlal edildiğinden bahisle ve sırf bu nedenle temel ceza alt sınırdan aşılarak belirlenmesi durumunda, bu kez bunun doğru olmadığını anlatma durumunda kalınacaktır.

Ancak iki fıkranın bilikte ihlal edildiğini bu nedenle hükmünde buna göre kurulması gerektiğini kabul ettikten sonra, bunun teşdit nedeni olmayacağı konusunda fikir birliği sağlamak ve anlatmak daha zor olacaktır. Bunun sonucunda hukuki kargaşa ve buna bağlı olarak hak ihlalleri kaçınılmaz olacaktır.

Yukarıda kısaca arz etmeye çalıştığımız nedenlerle somut olayda, sanığın görevi gereği kendisinde bulunan geçici şifre ve anahtarla mağdurların odalarının kapılarını ve çelik kasaları açıp suça konu para ve eşyaları çalması biçimindeki eylemi, TCK'nın 142/2-h maddesindeki suçu oluşturduğu, eylemin (sayın çoğunluğun kabul ettiği biçimde) TCK'nın 142/2-d maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu kabul edilmesi durumda ise, sanığın eylemine uyan TCK'nın 142/2-d maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiği ve yerleşik uygulamada bu şekilde olduğu halde, sayın çoğunluğun eylemin TCK'nın 142/2-d-h maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğunu ve buna göre hüküm kurulması gerektiğine ilişkin görüşüne katılmıyoruz.