Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2016/8149 K.2018/13034

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının hırsızlık suçu yönünden uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Şikayetçinin soruşturma aşamasındaki ifadesinde.

12.04.2014 tarihinde saat 24.00 sıralarında kuşlarının bulunduğu oturulmayan binaya gittiğini ve kuşlarına baktığını ertesi gün 13.04.2014 günü saat 06.00 sıralarında tekrar binaya geldiğinde kuşlarının bazılarının çalınmış, bazılarının ise öldürülmüş olduğunu gördüğünü ve duruşmada tanık olarak dinlenen...'nin şikayetçinin kuşlarının çalınması ile ilgili görgüsü olmadığını belirttiği; suç tarihinde yaz saati uygulaması da dikkate alınarak UYAP'tan alınan çizelgeye göre gece vaktinin saat 05.21'de bittiğinin anlaşılması karşısında;

kuşkudan sanık yararlanır ilkesi gereğince, gece vakti işlenip işlenmediği sabit olmayan hırsızlık suçunun gündüzleyin işlendiğinin kabulü gerektiği düşünülmeden, yazılı biçimde uygulama yapılarak sanık hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 143.maddesinin uygulanmasıyla fazla cezaya hükmolunması,

2-Şikayetçinin kendisine ait bahçeli ahşap, eski, kimsenin oturmadığı ve suç tarihi itibariyle boş olan evinde kuş beslediğinin ve 22.09.2014 tarihli bilirkişi raporunda ise; şikayetçiye ait evin kullanılmayan ve içinde kimsenin oturmadığı içerisinin boş olduğu, bina niteliğine haiz olduğu ancak; konut özelliği taşımadığının belirtildiğinin anlaşılması karşısında; konut dokunulmazlığını bozma suçunun yasal unsurları oluşmadığı halde, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

3-Kabule göre de;

Sanık hakkında hükmolunan cezada konut dokunulmazlığını bozma suçundan aynı Kanunun 116/4. maddesi uygulanmasıyla fazla cezaya hükmolunması,

4-Sanığın, şikayetçinin kuşlarından bazılarını öldürerek zarar vermesi, hırsızlık suçunun konusu ile mala zarar verme suçunun konusunun aynı olması ve korunan hukuki yararın tek olması karşısında; ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı, eylemin bir bütün olarak hırsızlık suçunu oluşturacağı gözetilmeden sanığın ayrıca mala zarar verme suçundan da cezalandırılmasına karar verilmesi,