Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2016/8460 K.2018/13859

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; Sanık ...’ın suç tarihinden önce kasıtlı suçtan mahkumiyetinin bulunması nedeniyle hakkında CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı belirlenerek yapılan incelemede;

Nüfus kaydına göre 26.05.1997 doğumlu olup, 18 yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuk hakkında 20.10.2014 tarihli duruşma ile 10.11.2014 tarihli karar duruşmasının kapalı yerine açık yapılması ve hükmün de açık tefhim edilerek CMK’nın 185. maddesine aykırı davranılması telafisi mümkün olmadığından bozma nedeni yapılmamış; gerekçeli karar başlığında suç adının iş yeri dokunulmazlığını bozma yerine konut dokunulmazlığını bozma olarak yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata kabul edilmiş;

sanık ... hakkında kurulan hükümlerde, TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasındaki hak yoksunluklarının uygulanması hususunda bir karar verilmemiş ise de, anılan madde ve fıkrada belirtilen hak yoksunluklarının uygulanması hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olup, TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren, 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının sanık bakımından uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

I) Sanık hakkında iş yeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme; suça sürüklenen çocuk hakkında mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuk hakkında mala zarar erme eyleminden hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK'nın sırasıyla 151/1.maddesine göre belirlenen 4 ay hapis cezası üzerinden, aynı Yasa'nın 31/3. maddesine göre 1/3 oranında indirim yapılırken, 2 ay 20 gün yerine 2 ay 10 gün hapis cezasına, yine aynı Yasa'nın 62.maddesine göre 1/6 oranında indirim yapılırken 2 ay 6 gün hapis cezası yerine; 1 ay 28 gün hapis cezasına hükmolunmak suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken sanığın çocukken işlediği ve TCK'nın 58/5. maddesi gereğince tekerrüre esas alınması mümkün olmayan Hatay 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/442esas ve 2013/755 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün esas alınması, adli sicil kaydında bulunan diğer mahkumiyet hükümlerinin de sanığın 18 yaşından küçük iken işlemesi nedeniyle tekürrüre esas olamayacağının gözetilmemesi,

2- 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesinde daha önce hapis cezası ile mahkum olmayan 18 yaşını doldurmamış çocukların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezalarının aynı maddenin birinci fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrileceği belirtilmiş, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 106/4. maddesinde “çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde bu ceza hapse çevrilemez, bu takdirde onbirinci fıkra hükmü uygulanır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Her ne kadar 5237 sayılı TCK'nın 50/6. maddesinde seçenek tedbirin yerine getirilmemesi halinde tedbire çevrilen kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verileceği belirtilmiş ise de, yukarıda açıklanan düzenlemeler karşısında 5237 sayılı TCK'nın 50/6. maddesinin çocuklar yönünden uygulanamayacağı, hükmolunan seçenek tedbirin yerine getirilmemesi halinde, diğer seçenek tedbirlerden birine veya adli para cezasına karar verilebileceği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasından çevrilen seçenek tedbirin yerine getirilmemesi halinde hapis cezasının tamamen veya kısmen infaz edileceği ihtarı yapılamayacağı gözetilmeden suça sürüklenen çocuk hakkında mala zarar verme suçundan yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafii ile sanığın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebepten dolayı 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılıkların aynı Kanun'un 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan,

sanık hakkında iş yeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından kurulan hüküm fıkralarından “tekerrüre ilişkin bölümün” ve suça sürüklenen çocuk hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hüküm fıkrasından ''Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin yerine getirilmesine başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi hâlinde,

hükmolunan hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verileceği ve bu kararın derhal infaz edileceğinin ihtarına'' biçimindeki paragrafın çıkartılmasına karar verilmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II) Sanık hakkında hırsızlık, suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Türk Ceza Kanunu'nun 142/1-b maddesi gereğince hükmedilecek temel cezanın suç tarihinde yürürlükte olan 5237 sayılı Kanun'un 143.maddesi uyarınca en fazla üçte birine kadar artırılabileceği gözetilmeden, yarı oranında artırım yapılmak suretiyle sanık ve suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık suçundan fazla ceza tayin edilmesi,

2- İş yeri dokunulmazlığını bozma suçunun zarar oluşumuna elverişli bulunmadığı ve adli sicil kaydına göre sabıkasız olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında CMK'nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendinde belirtilen "sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması" koşulunun oluşup oluşmadığı değerlendirilerek, sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, "mağdurun zararını gidermiş olma" şartının oluşmadığı biçimindeki yetersiz gerekçe ile suça sürüklenen çocuk hakkında iş yeri dokunulmazlığını bozma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3- Suça sürüklenen çocuk hakkında iş yeri dokunulmazlığını bozma suçundan hüküm kurulurken temel cezadan 15-18 yaş grubunda olması nedeniyle 1/3 oranında indirim yapılması karşısında uygulama maddesinin TCK'nın 31/3. maddesi yerine 31/2 olarak yazılması,

4- Sanık hakkında hırsızlık suçundan tekerrür hükümleri uygulanırken sanığın çocukken işlediği ve TCK'nın 58/5. maddesi gereğince tekerrüre esas alınması mümkün olmayan Hatay 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/442esas ve 2013/755 Karar sayılı mahkumiyet hükmünün esas alınması, adli sicil kaydında bulunan diğer mahkumiyet hükümlerinin de sanığın 18 yaşından küçük iken işlemesi nedeniyle tekürrüre esas olamayacağının gözetilmemesi,