Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2017/1236 K.2017/10532

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Sanık hakkında mağdur ...’e karşı işlediği hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik yapılan temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanığın mağdur ...’e ait kilitlemeyi unuttuğu büfenin açık kapısından geceleyin girmek suretiyle işlediği hırsızlık eylemine uyan 765 sayılı TCK’nın 492/1. maddesinde belirtilen suç için öngörülen cezanın miktar ve nev’i itibariyle tabi olduğu aynı Kanun’un 102/4 ve 104/2. maddesinde belirtilen 7 yıl 6 aylık dava zamanaşımı süresinin, sanığın savunmasının alındığı 08.09.2004’ten karar tarihi olan 28.05.2014’e kadar geçmiş bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan, 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık hakkında hırsızlık suçundan açılan kamu davasının, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince DÜŞÜRÜLMESİNE,

2- Sanık hakkında mağdur ...’e karşı işlenen hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

5237 sayılı TCK’nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, anılan Kanun'un 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK’nın 493/1-son, 522. maddelerinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu;

sanığın mağdura yönelik eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 143. maddelerine uyan hırsızlığın yanı sıra, aynı Kanun'un 116/2-4, 119/1-c ve 151/1. maddelerine uyan işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu, mala zarar verme suçunun şikayet yokluğu nedeni ile uygulanamayacağı ancak geceleyin işyeri dokunulmazlığını bozma suçunun şikayete tabi olmadığı gibi Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadında belirtildiği üzere, TCK’nın 119. maddesi kapsamında nitelikli işyeri dokunulmazlığını bozma suçu, CMK’nın 253/1. fıkrası b bendi 3 nolu alt bendi kapsamı dışında bulunduğundan;

uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilerek, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nın ilgili maddeleri uyarınca denetime imkan verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Kanunun belirlenmesi zorunluluğu gözetilmemiş ise de, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından herhangi bir uygulama yapılmaması suretiyle verilen sonuç cezanın açıkça sanık lehine olması;

yine sanık hakkında TCK’nın 142/1-b ve 143. maddeleri uyarınca tayin olunan 2 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden TCK’nın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılırken 2 yıl 1 ay hapis cezası yerine 1 yıl 13 ay hapis cezası verilmek sureti ile eksik cezaya hükmedilmiş olması, karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamış, TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.