Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2018/4743 K.2018/10065

Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ...’nin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 163/3, 62 ve 52. maddeleri gereğince 6.000,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Gaziosmanpaşa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09/10/2017 tarihli ve 2017/224 esas, 2017/842 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 27/06/2018 gün ve 94660652-105-34-6147-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10/07/2018 gün ve 2018/59413 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu. Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Dosya kapsamına göre, benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 02/03/2015 tarihli ve 2015/3508 esas, 2015/4082 karar sayılı ilâmında, “02.07.2012 tarihinde kabul edilip 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinin 1. ve 2. fıkrası hükümleri birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde "yapılan değişiklikle amaçlananın bu kapsam dâhilindeki suçlar bakımından kurum zararının ödenmesi halinde, olayın sanık ya da sanıkları hakkında ceza verilmesine yer olmadığı karar verilerek işin esasına girilmesinin önlenmesi" olduğu değerlendirilip,

bilirkişi raporunda katılan kurumun vergisiz ve cezasız zararının 2306,90 TL olarak tespit edildiği dikkate alınarak sanığa "bilirkişinin hesapladığı 2306,90 TL tutarındaki kurum zararını gidermesi durumunda 6352 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi gereğince hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine" ilişkin bildirimde bulunulduktan sonra yasal sürenin geçmesi nedeni ile sanığa makul bir süre de tanınıp bu süre beklenilerek sonucuna göre hukukî durumunun takdir ve tayininin gerekli olduğunun gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiş...” şeklinde belirtildiği,

yine 05/07/2012 tarihli ve 28344 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 82. maddesi ile 5237 sayılı Kanunun 142 nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi yürürlükten kaldırılmış, aynı Kanun’un geçici 2. maddesinin 2. fıkrası ile “Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin,

suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar.” şeklindeki yeni düzenlemeler karşısında,

sanığa kaçak bedelini makul bir süre tanınarak ödeme konusunda bildirimde bulunulması ve sonucuna göre hukukî durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

6352 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. ve 168/5. maddelerine göre soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca katılan kurumun cezasız ve vergisiz gerçek zararı bilirkişiye hesaplattırılıp,

sanığa miktar da belirtilip usulüne uygun süre verilmek suretiyle “bilirkişinin hesapladığı kurumun cezasız ve vergisiz gerçek zararını soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi durumunda hakkında kamu davası açılmayacağına” dair bildirimde bulunulması gerektiği ve bildirim sonrası verilen sürede kurumun gerçek zararının soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi halinde bu bir dava şartı olduğundan TCK'nın 168/5. maddesine göre kamu davasının açılamayacağı ve eğer soruşturma aşamasında bu ihtar işlemi yapılmamış olmasına rağmen sanık tarafından kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tamamen karşılanması halinde

bu ödemenin soruşturma aşamasında yapılmış gibi kabul edilerek sanık hakkında CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceği gözetilmelidir.

İnceleme konusu somut olayda; soruşturma aşamasında bilirkişi raporu alınarak kurum zararının belirlenmediğinin ve sanığa ödeme ihtarı da yapılmadığının, ancak sanık tarafından kurum zararının kovuşturma aşamasında giderildiğinin anlaşılması karşısında, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma koşulu gerçekleşmediğinden,

düşme kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi nedeniyle kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden (GAZİOSMANPAŞA) 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 09.10.2017 gün ve 2017/224 E., 2017/842 K. sayılı kararın 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkra (d) bendinin verdiği yetkiyle; açılan kamu davasının, CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE, hükmolunan cezanın kaldırılmasına,