Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2018/6256 K.2018/13659

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

24.10.2016 tarihli bozma ilamımıza uyulmasına karar verilmesine karşın, bozma ilamımızın gereklerinin yerine getirilmediği, zira sanığın borcu ödediğine ilişkin savunmasına dayanak olarak ibraz ettiği tahsilat makbuzlarının kaynağı olan icra dosyalarının kısmen dosyaya celp edilerek incelendiği ve incelenen icra dosyalarında tahsilat yapılmış olarak gözüküyor ise de yapılan bu icra takiplerinin, yargılama konusu ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı ile ilgisinin bulunmadığı,

nitekim katılan kurumun dosya içerisindeki 20.12.2016 tarihli cevabi yazısında da yargılama konusu kaçak elektrik tespit tutanağından doğan borcun ödenmediğinin bildirildiği ve katılan kurum vekilinin de temyiz dilekçesinde bu durumu dile getirip sanık hakkında İstanbul 9. İcra müdürlüğünün 2014/20093 Esas sayılı icra takip dosyası ile ... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı sebebiyle kuruma olan borcuna istinaden takip yapıldığını ve sanığın halen borcunu ödemediğini belirttiği anlaşılmakla;

öncelikle somut olayda zararın giderilip giderilmediğinin tespitinden sonra sonucuna göre katılan kurum tarafından talep edilen zararın giderildiği belirlenirse 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesi,

zararın giderilmediğinin tespiti halinde ise 6352 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. ve 168/5. maddelerine göre soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca katılan kurumun cezasız ve vergisiz gerçek zararı bilirkişiye hesaplattırılıp,

sanığa miktar da belirtilip usulüne uygun süre verilmek suretiyle “bilirkişinin hesapladığı kurumun cezasız ve vergisiz gerçek zararını soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi durumunda hakkında kamu davası açılmayacağına” dair bildirimde bulunulması gerektiği ve bildirim sonrası verilen sürede kurumun gerçek zararının soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi halinde bu bir dava şartı olduğundan TCK'nın 168/5. maddesine göre kamu davasının açılamayacağı ve eğer soruşturma aşamasında bu ihtar işlemi yapılmamış olmasına rağmen sanık tarafından kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tamamen karşılanması halinde

bu ödemenin soruşturma aşamasında yapılmış gibi kabul edilerek sanık hakkında CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceği nazara alınarak belirtilen şekilde işlem yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayininde zorunluluk bulunması; yapılacak bu ihtara karşın zararın giderilmemesi durumunda ise kaçak elektrik tespit tutanağında, ''kayıtsız elektrik kullanıldığının '' belirtilmesi karşısında; kuruma kaydı bulunmayan sayacın kullanıcı tarafından istenildiği zaman değiştirilmesinin mümkün olduğu da dikkate alındığında, tutanaktaki sayacın hangi tarihte takıldığı,

zabıta araştırması, sanık ve gerekirse tanıklardan da sorulup saptanarak, olay mahallinde bilirkişi aracılığıyla keşif yapılıp, bilirkişi tarafından belirlenecek kurulu güç ile tutanak tarihinde saptanan sayaçtaki tüketim miktarının, sayacın takıldığı tarihe göre karşılaştırılması yapılıp, sayaca herhangi bir müdahalenin bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra sanığın karşılıksız yararlanma kastı ile hareket edip etmediği değerlendirilerek,

sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma, inceleme ve değerlendirme sonucu 6352 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında zarar giderilse dahi ceza verilmesine yer olmadığına karar verilemeyeceği gözetilmeden -sanığın kurumun tespit ettiği tüketim bedelini cezalı olarak ödediğinden bahisle- yazılı şekilde karar verilmesi,