Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2018/6751 K.2019/1151

Nitelikli hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlâl ve mala zarar verme suçlarından suça sürüklenen çocuk ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 142/2-h-2, 143, 116/4, 151/1, 31/3, 62, 51 ve 52/2. maddeleri gereğince, 4 yıl 2 ay hapis, 6 ay 20 gün hapis ve 1.320,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 6 ay 20 gün hapis cezasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 51. maddesi gereğince cezasının ertelenmesine, suça sürüklenen çocuk ...'ün, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 116/4, 31/3, 62 ve 51. maddeleri gereğince, 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

cezasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 51. maddesi gereğince cezasının ertelenmesine, dair.... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/04/2017 tarihli ve 2017/28 esas, 2017/223sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 08/11/2018 gün ve 9726-2018 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19/11/2018 gün ve 2018/91405 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede; Dosya kapsamına göre, 1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150/2. maddesi gereğince, suça sürüklenen çocuk ...'ın müdafii huzurunda savunmasının tespit edilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle suça sürüklenen çocuk ... hakkında yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesinde,

2- Konut dokunulmazlığını ihlâl suçu yönünden, suç tarihinden önce hapis cezasına ilişkin hükümlülüğü bulunmayan suça sürüklenen çocuk ... hakkında tayin olunan 5 ay kısa süreli hapis cezası ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında tayin olunan 6 ay 20 gün kısa süreli hapis cezasının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50/3. maddesindeki “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası,

birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.” hükmü uyarınca anılan maddenin 1. fıkrası bentlerindeki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde,isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

1- Suça sürüklenen çocuk ... yönünden kanun yararına bozma istemlerinin incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuk ...'ın 28/02/2017 tarihli hazır bulunduğu oturumda, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gereğince soruşturma aşamasında görevlendirilen müdafiinin görevinin iddianamenin kabul kararı verilmesi ile birlikte sona ereceği de gözetilmeksizin mahkemece kendisine duruşma davetiyesi gönderilen ve soruşturma aşamasında....

Cumhuriyet Başsavcılığınca 5271 sayılı CMK'nın 150/2. maddesi uyarınca suça sürüklenen çocuğa Baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafii Av. Yasemin Tekeli Ayrancı’nın hazır olmadığı.

10/07/2001 doğumlu olup, 28/02/2017 tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuğun zorunlu müdafii hazır edilmeden sorgusunun yapıldığı ve suça sürüklenen çocuğun yaşça küçük olduğu gibi hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin kesinleştirilmesinden sonra infazına başlanması üzerine ailesince vekaletname ile vekil tayin edilen Av..... nın 25.07.2017 havale tarihli dilekçesi ekinde sunmuş olduğu....

Hastalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınmış 18/04/2008 tarihli kurul raporunda da hafif mental retardasyon nedeniyle % 50 oranında zihinsel engelli olduğunun belirtildiği, 28/02/2017 tarihli oturumda suça sürüklenen çocuk müdafiinin hazır olmadığı, karar verilen 25/04/2017 tarihli oturumda da suça sürüklenen çocuğun hazır olmadığı, böylece hiçbir oturumda suça sürüklenen çocuk ile müdafiinin bir araya gelemediği, hükmün suça sürüklenen çocuğun yokluğunda, müdafiinin yüzüne karşı verildiği ve zorunlu müdafii tarafından süresinden sonra istinaf edildiği anlaşılmakla;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/07/2011 tarihli ve 2011/6-155 Esas – 2011/172 Karar sayılı kararında "Kendisine zorunlu müdafii atandığının sanığa bildirilmediği ve sanığın bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da sanığın bu konudaki iradesinin dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda hükmün müdafi yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu kabul edilmelidir.

Özellikle vurgulamak gerekirse, bu durum Tebligat Hukuku ile değil münhasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş anlamda adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Bu nedenle, çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması gerekir." şeklinde belirtildiği üzere öncelikle suça sürüklenen çocuğun bu konuda iradesinin bulunup bulunmadığının irdelenmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, suça sürüklenen çocuğun bu konuda iradesinin bulunmadığı dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır.

Zira; suça sürüklenen çocuğun zorunlu müdafiinin yüzüne karşı karar verilmiş olsa da, sorgusunun yapıldığı oturumda yaşı ve dosyaya sunulan rapordaki hastalığı halen devam ediyor ise zihinsel engeli nedeniyle bunu anlayıp kavrayabilecek konumda olmayan suça sürüklenen çocuğun müdafii tayininden haberdar olduğunu kabul etmek mümkün değildir, zihinsel engelli suça sürüklenen çocuğun sorgusu,

savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle zorunlu müdafii bulundurulmadan yapılmış olduğundan yasaya uygun olmadığı gibi kendisine hatırlatılan hakları da anlayabilecek yeterlilikte olmayan ve ayrıca zorunlu müdafii ile bir araya gelmeyen suça sürüklenen çocuğun kendisini temsil eden müdafiiden haberdar olduğundan söz edilemeyeceğinden hükmün suça sürüklenen çocuğa veya zihinsel engelli olması nedeniyle yasal temsilcisi olan veli ya da vasisine de tebliğinin gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle suça sürüklenen çocuk müdafiilerinin öğrenme üzerine vermiş oldukları 25/07/2017 tarihli istinaf dilekçelerine dayanılarak,

istinaf istemleri süresinde kabul edilip suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik kanun yolu incelemesi yapılması gerektiğinden hükümlerin usulüne uygun kesinleşmediği belirlenmekle; kesinleşmemiş kararlara karşı kanun yararına bozma isteminde bulunulamayacağından, (POLATLI) 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.04.2017 tarihli ve 2017/28 E., 2017/223 K. sayılı kararına yönelik kanun yararına bozma isteminin REDDİNE,

2- Suça sürüklenen çocuk ... yönünden kanun yararına bozma isteminin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK'nın 50/3 maddesi gereğince, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olup, suçu işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuk hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan belirlenen kısa süreli hapis cezasının, aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi nedeniyle suça sürüklenen çocuk ... hakkında 2 no’lu kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, ....

Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 25.04.2017 tarihli ve 2017/28 E., 2017/223 K. sayılı kararın, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkra (d) bendinin verdiği yetkiyle; suça sürüklenen çocuk ... hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan 5237 sayılı TCK’nın 116/4, 31/2 ve 62. maddeleri uyarınca hükmolunan 5 ay hapis cezasının TCK'nın 50/1-a, 52/2. maddeleri uyarınca günlüğü takdire göre 20,00 TL'den hesaplanarak 3.000,00 TL adli para cezasına çevrilmesine, infazın bu miktar üzerinden yapılmasına,