Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2018/6796 K.2019/7468

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

I- Sanık ... hakkında katılan ... ve mağdur...'a karşı hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçları ile katılan ...'a karşı konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz isteminin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

II- Sanık ... ve suça sürüklenen çocuklar hakkında tüm suçlardan, sanık ... hakkında katılan ...'a karşı hırsızlık suçundan kurulan hükümlere ilişkin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Onsekiz yaşını tamamlamamış olan suça sürüklenen çocuklar... ve ... hakkında tüm oturumların kapalı yapılması gerektiği gözetilmeden açık duruşma yapılarak 5271 sayılı CMK'nın 185. maddesine aykırı davranılması telafisi mümkün olmadığından bozma nedeni yapılmamış; sanık ... yönünden 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Hüküm tarihinde farklı yargı çevresinde bulunan Silivri 5. No'lu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan hükümlü olduğu anlaşılan sanık ...'e duruşmadan bağışık tutulmak isteyip istemediği sorulmadan ve bu hususta bir karar alınmadan, hükmün açıklandığı 27/05/2014 tarihli duruşmada hazır edilmeyerek hükümlülüğüne karar verilmesi suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 196. maddesine aykırı olarak savunma hakkının kısıtlanması,

2- Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/11/2018 tarihli ve 2016/6-986 E., 2018/554 K. sayılı içtihadında belirtildiği üzere 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35. maddesi ve Çocuk Koruma Kanunu'nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 20 ve 21. maddeleri uyarınca; fiil işlendiği sırada 15-18 yaş grubu içerisinde bulunan suça sürüklenen çocuklar... ve...'ın işledikleri fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin olup olmadığının takdiri bakımından, sosyal yönden inceleme yaptırılması gerekli olduğu halde, mahkemece sosyal inceleme raporu alınmadan veya alınmaması durumunda gerekçesi kararda gösterilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

3- 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin 1. fıkrasına göre hakim, somut olayda; bu fıkrada yedi bent halinde sayılan hususları ve aynı Kanun'un 3. maddesinin 1.fıkrasındaki “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” şeklindeki yasal düzenlemeleri göz önünde bulundurarak işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. Cezanın iki sınır arasında tayin ve takdiri mahkemenin yetkisi içinde ise de, hakim bu takdir hakkını ... ve nesafet kuralları ile sınırlı olarak kullanmalıdır.

Somut olayda, sanık ... ve suça sürüklenen çocukların, katılan ... ve mağdur ...'un ikametlerine kapı kilitlerini kırarak girdikleri, evi karıştırdıkları ve değerli bir şey bulamamaları üzerine evden ayrıldıkları olayda mahkemece eylemlerin teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre TCK'nın 35. maddesi uyarınca ½ oranında indirim yapıldığı halde, sanık ... ve suça sürüklenen çocukların katılan ...'un ikametinin giriş kapı kilidini kırdıkları ancak eve giremediklerinin anlaşıldığı olayda ise, teşebbüsün derecesi, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre,

teşebbüs nedeniyle ½ oranından daha fazla indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek, katılan ...'a yönelik hırsızlık suçu yönünden aynı gerekçeyle TCK'nın 35. maddesi uyarınca ½ oranında indirim yapılmasına dair yazılı şekilde karar verilmesi,