Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2018/7319 K.2019/2819

Hırsızlık suçundan sanık ...'ın 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 492/1, 493/1 (oniki kez), 491/4 (oniki kez), 522 (yirmibeş kez), 55/3 (yirmibeş kez), 59 (yirmibeş kez), 61 (altı kez) ve 647 sayılı Kanun'un 4. maddeleri (yirmiiki kez) uyarınca neticeten 5 yıl 16 ay 20 gün hapis, 30.780.000,00 Türk lirası adlî para cezaları ile cezalandırılmasına dair İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/09/1998 tarihli ve 1998/346 esas,

1998/795 sayılı kararını müteakip yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3. maddeleri uyarınca yapılan uyarlama yargılaması sonucunda, sanık hakkında 25 ayrı hırsızlık suçundan hapis cezasına hükmedilen üç adet hırsızlık suçunun cezasına ilişkin olarak sadece ikisine ilişkin 5237 sayılı Kanun'un lehe olduğu kabul edilerek,

5237 sayılı Kanun'un 142/2-d (iki kez), 31/2 (iki kez) ve 62/1 (iki kez) maddeleri uygulanmak suretiyle neticeten 3 yıl 27 ay 10 gün hapis ve 30,00 Yeni Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 04/08/2005 tarihli ve 1998/346 esas, 1998/795 sayılı ek kararını müteakip, hükümlünün tekrar uyarlama yapılması talebinin reddine yönelik İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/01/2018 tarihli ve 1998/346 esas,

1998/795 sayılı ek kararına karşı yapılan itirazın reddine yönelik mercii İzmir 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/02/2018 tarihli ve 2018/82 değişik iş sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 06/12/2018 gün ve 94660652-105-35-5258-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13/12/2018 gün ve 2018/100188 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Hırsızlık suçundan sanık ...'ın 765 sayılı Türk Ceza Kanunun 492/1, 493/1, 522 (iki kez), 55/3 (iki kez) ve 59 (iki kez) maddeleri uyarınca neticeten 3 yıl 8 ay 13 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 08/02/1999 tarihli ve 1998/1813 esas, 1999/45 sayılı kararını müteakip yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3. maddeleri uyarınca yapılan uyarlama yargılaması sonucunda, sadece bir hırsızlık suçuna ilişkin olarak 5237 sayılı Kanun'un lehe olduğu kabul edilerek,

5237 sayılı Kanun'un 142/2-d, 31/2 ve 62/1 maddeleri uygulanmak suretiyle neticeten 2 yıl 13 ay 23 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/08/2005 tarihli ve 1998/1813 esas, 1999/45 sayılı ek kararını kapsayan dosyalar incelendi.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3. maddesindeki “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklindeki düzenleme ile Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18/11/2005 tarihli ve 2005/2691 esas, 2005/395 karar sayılı ve Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 13/10/2005 tarihli ve 2005/10431 esas, 2005/12718 karar sayılı ilâmlarına nazaran, sonraki kanunun unsurlarının veya özel hâllerinin değişmesi,

cezanın teşdiden tayini nedeni sayılacak olguların tartışılması, alt ve üst sınırlar arasında bir oran belirlenmesi yada artırım veya indirim sebeplerinin değerlendirilmesi, cezanın paraya veya tedbire çevrilmesi veya ertelenmesi hususunda mahkemece takdir hakkının kullanılması ve böylece bireyselleştirme yapılmasının zorunlu olduğu hâllerde, duruşma açılmak suretiyle tüm bunların neden ve gerekçeleri de gösterilerek hüküm kurulması gerekeceği gözetilmeden,

dosya üzerinden inceleme yapılarak yazılı şekilde kararlar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

1- 5252 sayılı Kanun'un 9/1. maddesi, 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüşse de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 gün ve 162/173 sayılı kararında açıklandığı gibi lehe olan yasanın belirlenmesi herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa veya cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa hükümde değişiklik yargılamasının duruşmalı yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- 5237 sayılı TCK'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493. maddesinde tanımlanan suçun unsurlarının farklı olması nedeniyle, müştekilerin evlerinden ve işyerlerinden gerçekleştirilen eylemlerin, 5237 TCK'daki hırsızlık suçunun yanı sıra aynı Kanun’un 116/1, 116/2 ve 119/1-c maddelerine(birden fazla kişiyle birlikte gerçekleştirilen eylemlerde) uyan konut ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve (mala zarar vermek suretiyle işlenen eylemlerde) suç tarihi itibariyle soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu,

müştekilerin şikâyetlerinden vazgeçip vazgeçmediği saptanarak vazgeçtiği eylemler bakımından mala zarar verme suçundan mahkûmiyete karar verilemeyeceği gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nın 7. ve 5252 sayılı Kanun’un 9. maddeleri dikkate alınmak suretiyle, eylemlere uyan ve suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanun’un ilgili maddeleri ile sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun’un ilgili maddelerinin, bu arada 08.07.2005 tarihinden önce işlenen suçlarda 31/3. fıkrasının 5377 sayılı Kanun ile değişmeden önceki haline göre indirim oranının 1/2 olarak daha lehe olduğu da nazara alınarak olaylara ayrı ayrı uygulanması,

her iki yasaya göre verilecek cezaların, denetime olanak sağlayacak şekilde ayrı ayrı saptanıp, sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik kovuşturma ile denetime olanak vermeyecek şekilde dosya üzerinden yapılan incelemeler sonucu yazılı şekilde kararlar verilmesi nedeniyle kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, (İZMİR) 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 03.08.2005 tarihli ve 1998/1813 E., 1999/45 K. sayılı ek karar ile (İZMİR) 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 04.08.2005 tarihli ve 1998/346 E.,