Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2018/7325 K.2019/2090

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak;

1- 5252 sayılı Kanun'un 9/1. maddesi, 01/06/2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak 5237 sayılı TCK’nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüşse de.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/12/2005 gün ve 162/173 sayılı kararında açıklandığı gibi lehe olan yasanın belirlenmesi herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa veya sonraki yasa ile cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması olanağı doğmuşsa yargılamasının duruşmalı yapılması zorunludur. Evrak üzerinde inceleme yapılabilmesi ise ancak belirtilen bu haller dışında söz konusu olabilecektir.

Hükümlü hakkında lehe olan yasanın saptanabilmesi için takdir hakkının kullanılması gerekeceğinden duruşma açılıp uyarlama yargılaması yapılarak karar verilmesi gerekirken evrak üzerinde yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- 5237 sayılı TCK.nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1. maddelerinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu;

hükümlünün müştekinin evine, kimliği tespit edilemeyen bir başka kişinin yardımı ile ve şahsi çeviklik marifetiyle havalandırma boşluğundan girdiği sırada site güvenlik görevlilerince yakalanarak adli kolluk kuvvetlerine teslim edildiğinin anlaşılması karşısında;

eylemin 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 143, 116/1-4, 119/1-c maddelerinde tanımlanan, hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarını oluşturduğu halde, bu suçlarla ilgili değerlendirme yapılmayıp, 5252 sayılı Yasa'nın 9/3 maddesi uyarınca, 765 sayılı ve 5237 sayılı TCK'nın ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanması ve her iki yasaya göre verilecek cezaların, denetime olanak sağlayacak şekilde ayrı ayrı saptanıp, sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması,