Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2019/10206 K.2019/14336

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

1-Sanık hakkında karşılıksız yararlanma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Bozma üzerine yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

2-Sanıklar hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Olayın oluş şekli ve sanığın güttüğü amaç ve saik nazara alınarak, sanığın amacının, karşılıksız yararlanma olması, mala zarar verme yönünde bir kastının olmaması karşısında, sanığın üzerine atılı bu suç yönünden, suçun manevi unsurunun gerçekleşmemesi sebebi ile, beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA, 26/09/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

Muhalefet şerhi:

Sayın çoğunluğun yukarıda belirttiği 2. bentteki mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün “BOZULMASINA” ilişkin düşüncesine aşağıdaki nedenlerle iştirak etmiyorum.

Denizli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından şikayetçiye ait sayacın delinmek suretiyle zarar gördüğünden bahisle mala zarar verme suçundan kamu davası açıldığı, Mahkemece, mala zarar verme eyleminin gerçekleştiği kabul edilerek mahkumiyet kararı verildiği. Mahkumiyet ilamının temyiz edilmesi üzerine, Dairemizce 12.06.2017 tarihinde karşılıksız yararlanma ve mala zarar verme eylemleri hakkında verilen hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamının 2. bendinde mala zarar verme suçu ile ilgili olarak; “suça konu sayacın mülkiyetinin aboneye mi kuruma mı ait olduğu belirlenerek, mülkiyetin kuruma ait olduğunun tespiti halinde, sanığın oturduğu dönemden önce sayacın delik olup olmadığı hususu araştırılıp, gerektiğinde ev sahibi de tanık sıfatıyla dinlenerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği...” gerekçesiyle kararın bozulması üzerine bilahare mahkemece inceleme yapılarak, sanığın sayaca müdahale ettiği, karşılıksız yararlanma kastıyla sayaca zarar verdiği,

bilirkişi raporuyla sabit görülerek tanıkların da aynı yönde beyanda bulunduğu gerekçeleriyle mala zarar verme suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuştur.Dairemizce “olayın oluş şekli ve sanığın güttüğü amaç ve saik nazara alınarak, sanığın amacının karşılıksız yararlanma olduğu ve mala zarar verme yönünde bir kastının olmaması karşısında, sanığın üzerine atılı bu suç yönünden, suçun manevi unsurunun gerçekleşmemesi sebebiyle, beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyete karar verilmesi nedeniyle BOZULMASINA oy çokluğuyla karar verilmiştir.

TCK’da 2005 yılında yapılan köklü değişiklik ile 765 sayılı Yasa’dan farklı olarak “bileşik suç” ve kast ile saik kavramlarına farklı bir anlam, verilmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 21/1. fıkrasında suçun oluşması kasdın varlığına bağlıdır.

“Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmış, buna göre hırsızlık eylemi ve birçok eylem 765 sayılı Yasa’dan daha farklı değerlendirilmiştir.

Dairemizin görev alanında olan hırsızlık eylemi tanımlanırken 142/4. fıkrada hırsızlık suçunun “işlenmesi amacıyla konut dokunulmazlığının ihlali veya mala zarar verme suçunun işlenmesi halinde, bu suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için şikayet aranmaz” tanımıyla ve 149/2 “yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır” tanımlamasıyla, 765 sayılı Kanun döneminde tek eylem kabul edilen hal 5237 sayılı Kanun’a göre üç eylem;

hırsızlık, konut dokunulmazlığı ve mala zarar verme eylemi olarak kabul edilmiştir. Kaldı ki karşılıksız yararlanma eylemi daha önceden 142/1-f bendinde düzenlenmişken daha sonra ayrı bir başlık altında karşılıksız yararlanma eylemi olarak 163. maddenin 3. fıkrasında düzenleme yapılmıştır. Ancak.

5237 kanun düzenlemesi ile öngörülen mantıkla hareket edilmiş, 765 sayılı Kanun'a göre hareket edilmemiştir.Yani 765 sayılı Yasa’ya göre hırsızlık tek eylem kabul edilirken 5237 sayılı Yasa’ya göre 3 eylem kabul edilmiş, 163/3 de aynı kanun içerisinde (5237) bir düzenleme olduğuna göre karşılıksız yararlanma eylemi de pekala mala zarar verme eylemiyle birlikte gerçekleşebilecektir.

Yukarıda incelediğimiz eylemde de Dairemizce ilk bozmasında aynı mantıkla hareket ederek karşılıksız yararlanma ve mala zarar verme eylemini ayrı ayrı değerlendirmiş, ancak 2. değerlendirmede birinci değerlendirmeden farklı bir düşünce ortaya konulmuştur.

Sayacın devletin sayacı olması, özel şahsın sayacı olması ancak mala zarar verme eyleminin vasfı yönünden etkili olabilecek bir durumdur.

Kaçak kullanımda sayaca zarar vermeden de kaçak kullanım mümkün olup genellikle de karşılıksız yararlanma eylemleri de bu şekilde gerçekleştirilmektedir. Yani kaçak kullanımın çoğunlukla mala zarar verilmeden işlendiği görülmektedir. Bu nedenle mala zarar verme kaçak kullanımın unsuru değildir.