Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2019/13165 K.2020/7388

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

I- Suça sürüklenen çocuk ... hakkında katılanlar ... ve ...’na yönelik konut dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların, 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itiraza tabi olduğu, bu kararların temyizi mümkün olmadığından, 5271 sayılı CMK'nın 264. maddesine göre de, kanun yolunun ve merciinin belirlenmesinde yanılma başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağından, suça sürüklenen çocuk ... ve annesi ile müdafiinin dilekçesinin itiraz niteliğinde olduğu kabul edilerek itirazın merciince incelenmesi için dosyanın incelenmeksizin mahalline istem gibi İADESİNE,

II- Sanık ... hakkında katılan ...’na yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazının incelenmesinde;

TCK’nın 116/4. maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırı 1 yıl olduğu halde temel cezanın 6 ay olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h maddesi uyarınca belirlenen 5 yıl 6 ay hapis cezasından aynı Kanun'un 143. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapılırken hesap hatası sonucu 7 yıl 15 ay yerine 8 yıl 3 ay hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle fazla ceza tayini,

2- Sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan, TCK'nın 116/4. maddesi uyarınca temel ceza olarak belirlenen 6 ay hapis cezasından aynı Kanun'un 119/1-c maddesi gereğince bir kat artırım yapılırken 12 ay yerine 1 yıl hapis cezasına hükmedilmek suretiyle fazla ceza tayini,

3- Sanığın, tekerrüre esas alınan Osmaniye 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 04/07/2012 gün ve 2012/342 Esas, 2012/755 Karar sayılı ilamındaki hükümlülüğe konu suçu işlediği sırada 18 yaşından küçük olduğu gözetilmeden aynı Kanun'un 58/6-7-8. maddesi gereğince cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılıkların aynı Kanun'un 322.maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h maddesi uyarınca belirlenen 5 yıl 6 ay hapis cezasından aynı Kanun'un 143. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapılarak 7 yıl 15 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına,

sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan 5237 sayılı TCK'nın 119/1-c maddesi gereğince bir kat artırım yapılarak sanığın 12 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hüküm fıkralarından tekerrür uygulamasına ilişkin bölümlerin çıkartılmasına karar verilmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III- Sanık ... hakkında katılan ...’ya yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükümlere, suça sürüklenen çocuk ... hakkında katılanlar ... ve ...’na yönelik hırsızlık suçlarından kurulan hükümler ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında katılanlar ... ve ...’na yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında katılan ...’na yönelik konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükümde, TCK’nın 116/4. maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırı 1 yıl olduğu halde temel cezanın 6 ay olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış,

ayrıca aynı hükümde 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesi uyarınca daha önce hapis cezasına mahkûm edilmeyen ve fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış bulunan suça sürüklenen çocuk ... hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin yasal bir zorunluluk olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün ve 47/43 sayılı kararında açıklandığı üzere, yukarıda eleştiri konusu yapılan ve suça sürüklenen çocuğun gerçekte alması gereken ceza miktarından daha az bir ceza almasına yol açan mahkeme uygulamasının suça sürüklenen çocuğun lehine olması nedeniyle, bu yanılgılı uygulamada yapılan hatadan ötürü ikinci kez atıfet sağlayacak şekilde bozma yapılmasının adalet ve hakkaniyete uygun olmayacağı anlaşıldığından bozma nedeni yapılmamış.

TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının sanık ... hakkında katılan ...’ya yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Aralarında menfaat çatışması olan suça sürüklenen çocuklar ... ile ...’un birlikte aynı müdafii ile temsil ettirilmesi, 2- Suça sürüklenen çocuk ... hakkındaki iddianamede, katılan ...’ya yönelik hırsızlık eyleminden dolayı dava açılmadığı halde hakkında ek iddianame düzenlenmeden mahkumiyet hükmü kurulması,

3- Dosya içeriğine göre, olay günü katılan ...’nun evinden saat 16.00’da çıkıp, saat 20.00’da geldiğini bildirmesi ve UYAP'tan alınan güneşin doğuş ve batış çizelgesine göre suç tarihinde, güneşin 16.39’da battığı, gece vaktinin ise 17.39'da başladığının anlaşılması karşısında, katılan ...’nun evine girilen saatin belirlenemediği bu nedenle şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği,

katılan ...’ya yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarının sanık ve suça sürüklenen çocuklar lehine gündüz sayılan zaman dilimi içerisinde işlendiğinin kabul edilmesi gerektiği gözetilmeden ve hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarının gece vakti işlendiğine ilişkin kanıtlar denetime olanak verecek biçimde karar yerinde gösterilip tartışılmadan, katılan ...’ya yönelik hırsızlık suçundan hükmolunan cezaların 5237 sayılı TCK'nın 143/1. maddesiyle artırılması ve konut dokunulmazlığını bozma suçundan da aynı Kanun'un 116/1. maddesi yerine 116/4. maddesinin uygulanması,

4- Suça sürüklenen çocuk ... hakkında katılan ...’ya yönelik konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesi uyarınca daha önce hapis cezasına mahkûm edilmeyen ve fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış bulunan suça sürüklenen çocuk ... hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin yasal bir zorunluluk olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

5- Sanık ... hakkında katılan ...’ya yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükümlerde, tekerrüre esas alınan Osmaniye 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 04/07/2012 gün ve 2012/342 Esas, 2012/755 Karar sayılı ilamındaki hükümlülüğe konu suçu işlediği sırada 18 yaşından küçük olduğu gözetilmeden aynı Kanun'un 58/6-7-8. maddesi gereğince cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

6- 5237 sayılı TCK'nın 58/5. maddesi uyarınca, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden suça sürüklenen çocuk ... hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması suretiyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

7- Suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/4. maddesi uyarınca aynı maddenin 1.fıkrasındaki hak yoksunluklarına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

8- Kabule göre de;

a- Sanık ... hakkında katılan ...’ya yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h maddesi uyarınca belirlenen 5 yıl 6 ay hapis cezasından aynı Kanun'un 143. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapılırken hesap hatası sonucu 7 yıl 15 ay yerine 8 yıl 3 ay hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle fazla ceza tayini,

b- Sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında katılan ...’ya yönelik konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükümlerde, TCK’nın 116/4. maddesinde öngörülen hapis cezasının alt sınırı 1 yıl olduğu halde temel cezanın 6 ay olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini,

c- Sanık ... hakkında katılan ...’ya yönelik konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükümde, TCK'nın 116/4. maddesi uyarınca temel ceza olarak belirlenen 6 ay hapis cezasından aynı Kanun'un 119/1-c maddesi gereğince bir kat artırım yapılırken 12 ay yerine 1 yıl hapis cezasına hükmedilmek suretiyle fazla ceza tayini,