Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2019/13852 K.2019/18418

Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ...'ın, 5237 sayılı Kanun’un 163/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, dair Adana 22. Asliye Ceza Mahkemesinin 13/05/2019 tarihli ve 2017/548 esas, 2019/315sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 11/10/2019 gün ve 13622-2019 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22/10/2019 gün ve 2019/100865 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu. Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

1-Dosya kapsamına göre, benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 02/03/2015 tarihli ve 2015/3508 esas, 2015/4082 karar sayılı ilâmında yer alan, “02.07.2012 tarihinde kabul edilip 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinin 1. ve 2. fıkrası hükümleri birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde "yapılan değişiklikle amaçlananın bu kapsam dâhilindeki suçlar bakımından kurum zararının ödenmesi halinde, olayın sanık ya da sanıkları hakkında ceza verilmesine yer olmadığı karar verilerek işin esasına girilmesinin önlenmesi" olduğu değerlendirilip,

bilirkişi raporunda katılan kurumun vergisiz ve cezasız zararının 2306,90 TL olarak tespit edildiği dikkate alınarak sanığa "bilirkişinin hesapladığı 2306,90 TL tutarındaki kurum zararını gidermesi durumunda 6352 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi gereğince hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine" ilişkin bildirimde bulunulduktan sonra yasal sürenin geçmesi nedeni ile sanığa makul bir süre de tanınıp bu süre beklenilerek sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayininin gerekli olduğunun gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş...” şeklinde açıklamalar karşısında, sanığa kaçak elektrik bedelini makul bir süre tanınarak ödeme konusunda bildirimde bulunulması ve sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde

2-Kabule göre de, 19/06/1950 doğumlu sanığın, suç tarihi itibariyle 66 yaşında olduğu ve adlî sicil kaydına göre, suç tarihinden önce hapis cezasına ilişkin hükümlülüğü de bulunmadığı, bu itibarla sanık hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezasının, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50/3. maddesindeki “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla,... fiili işlediği tarihte ...altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası,

birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir” hükmü uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

6352 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. ve 168/5. maddelerine göre soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca katılan kurumun cezasız ve vergisiz gerçek zararı bilirkişiye hesaplattırılıp,

sanığa miktar da belirtilip usulüne uygun süre verilmek suretiyle “bilirkişinin hesapladığı kurumun cezasız ve vergisiz gerçek zararını soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi durumunda hakkında kamu davası açılmayacağına” dair bildirimde bulunulması gerektiği ve bildirim sonrası verilen sürede kurumun gerçek zararının soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi halinde bu bir dava şartı olduğundan TCK'nın 168/5. maddesine göre kamu davasının açılamayacağı ve eğer soruşturma aşamasında bu ihtar işlemi yapılmamış olmasına rağmen sanık tarafından kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tamamen karşılanması halinde

bu ödemenin soruşturma aşamasında yapılmış gibi kabul edilerek sanık hakkında CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceği; somut olayda da bu açıklamalar ışığında sanığa soruşturma aşamasında ödeme ihtarı yapılmamış olduğu gibi kovuşturma aşamasında kurum tarafından bildirilen zarar miktarı olan 1.062.46 TL belirtilmek suretiyle yapılan ihtarla yetinilmesi ve dosya içerisindeki 05.07.2019 tarihli katılan vekilinin dilekçesine göre sanık ile katılan kurum arasında uzlaşma sağlandığının bildirilmesi de nazara alınarak sanık tarafından katılan kuruma bir ödeme yapılıp yapılmadığı

sorulup varsa ödediği miktarın bilirkişiye hesaplattırılacak olan katılan kurumun vergili ve cezasız gerçek zararını karşılaması durumunda sanık hakkında CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceğinden, karşılamaması durumunda ise yukarıda belirtilen şekilde işlem yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması hususu da belirlenmiş olup, bu yönden de kanun yararına bozma isteminde bulunulup bulunulmayacağının takdiri için dosyanın Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE,