Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2019/3867 K.2019/14182

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1)17.01.2015 tarihli tutanağa göre sanığın ... isimli işyerinden suça konu montu çaldıktan sonra, bahsi geçen AVM’de çıkış anından itibaren kolluk tarafından durumundan şüphelenilip kesintisiz takip sonucu yakalandığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2)TCK’nın 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin suçun tamamlanmış olması halinde uygulanacağı, sanığın müştekiye yönelik hırsızlık suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının anlaşılması karşısında sanık hakkında hırsızlık suçundan hükmolunan cezadan TCK’nın 168/1. maddesi uyarınca indirim yapılamayacağının gözetilmemesi

3) Sanığın çalmaya teşebbüs ettiği suça konu montun değerinin 29.90 TL olduğu anlaşılmakla, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeyerek fazla ceza tayini,

4) Sanığın tekerrüre esas alınan mahkumiyetinin, uyuşturucu madde kullanmak suçuna ilişkin olup, 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesi ile aynı Kanunla 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 7/2. maddesi uyarınca koşulları oluştuğu takdirde "davanın düşmesi" ve "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" seçeneklerine de yer verilmesi nedeniyle, lehe olan bu düzenleme ve TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca sözü edilen hükümlülüğün tekerrüre esas alınamayacağı ve bu mahkumiyeti yerine adli sicil kaydında yer alan Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.01.2015 tarihinde kesinleşen,

06/11/2014 tarih 2013/345 Esas-2014/1478 Karar sayılı kararı ile TCK'nın 142/1-b maddeleri uyarınca verilen 5 ay hapis cezasına ilişkin mahkumiyetinin tekerrüre esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi,