Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2019/4327 K.2019/13190

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Üst Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin sadece sanıklar ... ve ... hakkında hırsızlık suçu yönünden aleyhe temyiz olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

I- Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükme ilişkin temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğun eylemine uyan TCK'nın 151/1, 31/2. maddelerinde belirtilen suç için öngörülen cezanın üst sınırına göre, aynı Kanun'un 66/1-e, 66/2, 67/4. maddelerine göre hesaplanan 6 yıllık dava zamanaşımının, suçun işlendiği 09/10/2011 tarihinden inceleme tarihine kadar geçmiş bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle istem gibi BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan, 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, suça sürüklenen çocuk hakkında açılan kamu davasının, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince zamanaşımı nedeniyle DÜŞÜRÜLMESİNE,

II- Suça sürüklenen çocuk ... hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığını bozma suçlarından, sanıklar ... ve ... hakkında tüm suçlardan kurulan hükümlere ilişkin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Onsekiz yaşını tamamlamamış olan suça sürüklenen çocuk ... hakkında 17/12/2012 tarihli, 18/02/2013 tarihli, 25/03/2013 tarihli, 17/07/2013 tarihli, 14/01/2015 tarihli oturumlar ile hükmün verildiği 11/02/2015 tarihli oturumun kapalı yapılması gerektiği gözetilmeden açık duruşma yapılarak 5271 sayılı CMK'nın 185. maddesine aykırı davranılması telafisi mümkün olmadığından, bozma nedeni yapılmamış; dosya kapsamında suça sürüklenen çocuk ... hakkında düzenlenen 19/09/2012 tarihli sosyal inceleme raporu bulunduğundan, tebliğnamedeki sosyal inceleme raporu alınmadan eksik inceleme ile hüküm kurulduğu yönündeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiş;

sanık ... hakkında mala zarar verme suçundan TCK’nın 151/1. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında sanığın “3 kez” 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, aynı Kanun’un 62. maddesi ile yapılan indirime ilişkin sonraki uygulama sırasında sanığın doğru olarak bir kez 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği de gözetildiğinde, kararda sehven yazılan “3 kez” ibaresinin mahallince düzeltilmesi mümkün maddi hata olduğu kabul edilmiş;

sanıklar yönünden 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Hüküm tarihinde aynı yargı çevresinde bulunan ... Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka bir suçtan tutuklu olduğu anlaşılan sanık ...’a duruşmadan bağışık tutulmak isteyip istemediği sorulmadan ve bu hususta bir karar alınmadan, hükmün açıklandığı 11/02/2015 tarihli duruşmada hazır edilmeyerek hükümlülüğüne karar verilmesi suretiyle, 5271 sayılı CMK'nın 196. maddesine aykırı olarak savunma hakkının kısıtlanması,

2- Sanıklar ...ve...’ın aşamalardaki savunmalarında üzerlerine atılı suçları kabul etmedikleri, keza suça sürüklenen çocuk ...’ın aşamalardaki ifadeleri ve özellikle soruşturma aşamasında alınan savunmasında, 09/10/2011 tarihinde gerçekleşen hırsızlık olayını bilmediğini beyan ettiği, kendisinin bir başka suçtan 01/11/2011 tarihinde yakalandığı olay ile ilgili olarak ve bu olaydan bir önceki haftadaki olaylara ilişkin olarak tevilli ikrarlarda bulunduğu, temyize konu olay hakkında ise kesin ve net bir açıklama ve ikrarının bulunmadığının anlaşılması karşısında; dosya içerisindeki ...

İl Emniyet Müdürlüğü Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespit Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 22/11/2011 ekspertiz raporuna göre, katılan ...’nin iş yerinin giriş kapısı dış yüzeyi üzerinden alınan 2 adet parmak izinin katılana ait olmadığı ve mukayeseye elverişli olduğu anlaşılmakla, olay yerinden alınan parmak izlerinin sanıklar ... ve ... ile suça sürüklenen çocuk ...’a ait parmak izleri ile karşılaştırmasının yapılması ve sonucuna göre deliller bir bütün halinde değerlendirilerek sanıkların ve suça sürüklenen çocuğun hukuki durumlarının takdir ve tayininin gerektiği gözetilmeden,

eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,

3- Kabule göre de;

a-) Sanıklar ... ve ... hakkında 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143/1. maddeleri uyarınca belirlenen 2 yıl 4 ay hapis cezasından aynı Kanun’un 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılması sırasında 1 yıl 11 ay 10 gün hapis yerine hesap hatası sonucu 1 yıl 11 ay hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

b-) Güneşin doğuş ve batış zamanlarını gösteren çizelgeye göre, suç tarihinde güneşin doğuş saatinin yaz saati uygulaması da dikkate alındığında saat 06.19 olduğu, 5237 sayılı TCK'nın 6/1-e maddesine göre gecenin saat 05.19’da biteceği, dosya kapsamından suçta kullanılan ... plakalı aracın GPRS verilerine göre suçun 09/10/2011 günü saat 02.34 ila 03.54 arasında gece vakti olay yerinde bulunduğunun anlaşılmasına ve mahkemece hırsızlık suçunda TCK’nın 143. maddesi uyarınca artırım yapılmasına karşın, sanıklar ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında iş yeri dokunulmazlığını bozma suçundan aynı Kanun'un 116/4. maddesi yerine 116/2. maddesi ile uygulama yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

c-) Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olan ve fiili işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuk ... hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığını bozma suçlarından hükmolunan kısa süreli hapis cezalarının, 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesi gereğince, aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi,

d-) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığını bozma suçlarında yaş nedeniyle indirim yapılırken uygulama maddesi olarak TCK’nın 31/2. maddesinin gösterilmemesi,

e-) 5237 sayılı TCK'nın 53/4. maddesinde yer alan "Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz." şeklindeki düzenleme karşısında, suça sürüklenen çocuk ... hakkında aynı Kanun'un 53/1. maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

f-) 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 11. maddesi ve Çocuk Koruma Kanunu’na Göre Verilen Koruyucu ve Destekleyici Tedbir Kararlarının Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 8. maddesi uyarınca, fiili işlediği sırada oniki yaşını bitirmiş onbeş yaşını doldurmamış bulunan çocuklar ile onbeş yaşını doldurmuş ancak on sekiz yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin işledikleri fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamamaları veya davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde mahkemece suça sürüklenen ve ceza sorumluluğu olmayan çocuklarla korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında tedbir verilebileceği gözetilmeden

ceza sorumluluğu olan ve hakkında mahkumiyet hükmü kurulan suça sürüklenen çocuk ... hakkında, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca tedbire hükmedilmesi,