Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2020/17834 K.2020/15874

Karşılıksız yararlanma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda... Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 24/02/2020 tarihli ve 2018/41986 soruşturma, 2020/2521 esas, 2020/1692 sayılı iddianamenin iadesine dair... 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 02/03/2020 tarihli ve 2020/209 iddianame değerlendirme sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ve anılan kararın kaldırılmasına ilişkin... ... Ağır Ceza Mahkemesinin 10/03/2020 tarihli ve 2020/140 değişik iş sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 07/07/2020 gün ve 94660652-105-63-9451-2020 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14/07/2020 gün ve 2020/62145 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Dosya kapsamına göre, somut olayda şüpheli tarafından kaçak elektrik kullanıldığı ve kaçak enerji bedelinin müşteki kuruma ödenmediği gerekçeleriyle hakkında kamu davası açılmış ise de, 05/07/2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 83. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 163. maddesine.

“Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklinde 3. fıkra eklenmiş, aynı Kanunun 84. maddesiyle de, TCK'nun 168. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ve karşılıksız yararlanma” ibaresi madde metninden çıkarılarak,

maddeye "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir.

Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz" şeklindeki beşinci fıkra ilave edildiği, yapılan değişiklikle karşılıksız yararlanma suçunu işleyen fail hakkında, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı soruşturma tamamlamadan önce gidermesi halinde kamu davasının açılmayacağı hususunun hükme bağlandığı, benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 28/02/2018 tarihli 2018/804 esas, 2018/1988 karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere, uğranılan vergisiz ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile keşif yapılması,

dosya içerisinde bulunan delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde cezasız kaçak kullanım bedelini ödeyerek şikayetçi kurumun zararını gidermesi halinde hakkında kamu davasının açılmayacağına dair şüpheliye bildirimde bulunulması gerektiği, Sulh Ceza Hakimliği tarafından karar alınmadan ve suça konu yere gidilerek keşif yapılmadan alınan bilirkişi raporunun yeterli olmayacağı gözetilmeden, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 174/1-b maddesine aykırı şekilde iddianame düzenlendiği anlaşılmakla, iddianamenin iadesi kararına yönelik itirazın reddi yerine,

yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

5271 sayılı CMK’nın 160/2. maddesi hükmü ile; soruşturma evresinde Cumhuriyet savcılarına şüphelinin lehine olan delilleri (de) toplama ve şüphelinin haklarını koruma yükümlülüğü getirilmiş, ayrıca aynı Kanun’un 170 ve 174. madde hükümleri ile iddianamenin iadesi kurumuna yer verilmiştir. CMK’nın 174. maddesinin 1. fıkrasının b) bendi hükmüne göre de "Suçun sübutuna etki edeceği muhakkak olan bir delil toplanmadan" hazırlanan iddianamenin iade edilmesi gerekir.

Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK’nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda şikâyetçi kurumun uğradığı zararın, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarın ödenmesi halinde şüpheli hakkında kamu davası açılamaz.

Maddede bahsedilen zarar, vergili ve cezasız miktardır, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla gerekirse keşif yapılması için Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK’nın 83 ve 162. maddelerine istinaden Sulh Ceza Hakimliğinden talepte bulunulması, dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK’nın 168/5. fıkrasında düzenlenen yasal imkândan faydalanabilmesi,

bu hususun bir dava şartı olduğu ve CMK’nın 174 ve 223/8. maddeleri gereğince işlem yapılmasına da yol açabileceği değerlendirilerek şüpheliye belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak bu hususta usulünce bildirim yapılması ve makul bir süre tanınması, soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerektiği gözetilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen somut olayda; dosya içerisindeki 23.10.2017 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağında, sayaçsız olarak kullanım yapıldığının belirtildiği, bu kullanım şekline göre elektrik enerjisinin sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesinden dolayı eylemin suç oluşturduğu sabit olduğundan suçun oluşup oluşmadığına ilişkin mahallinde bir keşif yapılarak bilirkişi raporu tanzimine lüzum bulunmadığı;

ayrıca dosya kapsamından, TCK’nın 168/5. maddesine göre, ödenmesi halinde şüpheli ... hakkında kovuşturmaya yer olmadığına kararı verilmesi sonucunu doğuracak olan, normal tarifeye göre vergili ve cezasız gerçek zarar miktarı bilirkişiye dosya üzerinden yaptırılan hesap sonucu tespit edilip, şüphelinin bu miktarı şikâyetçi kuruma ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulduğu anlaşılmakla; iddianamenin iadesi kararına yönelik olarak yapılan itirazın mercince kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik görülmediğinden, (ŞANLIURFA) 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.03.2020 tarihli ve 2020/140 D.