Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2020/23092 K.2021/6018

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde,

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre katılan Posta ve Telgraf A.Ş. vekilinin temyiz nedenleri yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

II-Sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan kurulan hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde,

Dosya içeriğine göre diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.Ancak;

1-Sanığın ATM içerisine düzenek yerleştirerek çekilen paranın çıkışını engellemek ve daha sora düzenekle beraber sıkışan parayı almak şeklinde gerçekleşen eylemi 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu halde aynı Yasanın 142/2-e maddesi uyarınca hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,

2-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. maddesi uyarınca, kamu davasına katılma üzerine, mahkûmiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık seratç Göç ve katılan Posta ve Telgraf A.Ş. vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün istem gibi BOZULMASINA, 22/03/2021 gününde Daire üyesi Sayın ...'ın karşı oyu, oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif Üye)

T.C.

YARGITAY

2.CEZA DAİRESİ

MUHALEFET ŞERHİ

Söz konusu olay ; Sanık ...nin suç tarihinde ATM cihazının içerisine düzenek yerleştirmek suretiyle çekilen paranın ATM den çıkışını engelleyip daha sonra düzenekle birlikte sıkışan parayı almak” şeklinde gerçekleşen eylemdir.

TCK.md.244/1 “Bir bilişim sisteminin işleyişini engellleyen veya bozan kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır.

Müşahhas olayda “Bilişim sisteminin işleyişi : ATM den para çekme işleminin başlamasından, paranın ATM den tamamen çıkmasına kadarki “ tüm aşamaların hepsini kapsayan bir süreci ifade etmektedir. Bu süreci bilişim kısmı ve mekanik (donanım) kısmı diye ikiye ayırmak mümkün ise de Kanun bu madde ile bu kısımların tümünü koruma altına almıştır.

Zira bu sürecin ayrılmaz parçası olan donanım(mekanik) kısmıda bilişim kısmının ayrılmaz bir parçası ve öznesi olup sistem bu iki kısmın birlikte sağlıklı ve düzenli çalışmasıyla varolabilmektedir.

Kanunun koruduğu yarar :sistemin düzenli çalışması ile engel ve kesintiye uğramamasıdır.

Nitekim TCK.md.244/1 in TBMM gerekçesinde ;

“Maddenin birinci fıkrasında bir bilişim sisteminin işleyişini engelleme, bozma, sisteme hukuka aykırı olarak veri yerleştirme, var olan verileri başka bir yere gönderme, erişilmez kılma, değiştirme ve yok etme fiilleri, suç olarak tanımlanmaktadır. Böylece sistemlere yöneltilen ızrar fiilleri özel bir suç hâline getirilmiştir. Aracın fizik varlığı ve işlemesini sağlayan bütün diğer unsurları, söz konusu suçun konusunu oluşturmaktadır. Fıkrada seçimlik hareketli bir suç meydana getirilmiştir.”şeklinde belirtilmiştir.

TCK.md.244/1. fıkrada bilişim sisteminin arızasız çalışmasındaki yararının korunduğunu anlaşılmaktadır.

Bu suçla korunan hukuki değer bilişim sistemlerinin işletmecilerinin ve kullanıcılarının sistemi uygun şekilde işletme haklarının yanında bilişim sistemlerinin doğru ve fonksiyonlarına uygun şekilde faaliyetlerine devam etmesinin sağlanmasıdır.

Diğer bir deyişle bu suçla korunan hukuki değer karma bir nitelik göstermekte sadece bilişim sisteminin veri ve yazılımlarını değil aynı zamanda bu sistemin ayrılmaz bir parçası olan donanımlarını da koruduğu ve bu donanımlara müdaheleyide cezalandırma amacı taşıdığı açıktır.

Zira Bilişim sistemi, hem soyut hem de fiziki unsuların birlikte çalışmasıyla oluşan bir sistemdir. Bu nedenle sistemin işleyişini engelleme suçu yalnızca sistemin soyut yani yazılım unsuruna yapılan müdahale ile değil aynı zamanda donanım unsuruna yapılan müdahalelerle de meydana gelmektedir.

Bu bağlamda bilişim sisteminin donanım unsuruna yapılan müdahaleler, sistemin işleyişini engelleme kastıyla yapılmış ve engelleme sonucu doğmuşsa, 244’üncü maddenin uygulanması gerektiği şüphesizdir.

Bunun nedeni, bilişim faaliyeti için yazılım-donanım uyumluluğu zorunlu olduğundan suçun hukuki konusunun, bilişim sisteminin işleyişinin bir unsuru olmak koşulu ile hem yazılım hem de donanım unsurları olduğu görülmektedir.

Nitekim Doktrinde de ağırlıklı görüş bu yöndedir. Çünkü suçun konusu ilgili maddenin TBMM gerekçesinde açıkça belirtildiği üzere; bilişim sisteminin işlerliğini sağlayan soyut ve somut bütün unsurlarıdır.

Özetle; Bilişim sistemi, hem soyut hem de fiziki unsulardan oluştuğundan, ilgili suç;sadece sistemin soyut yani yazılım unsuruna yapılan müdahale ile değil aynı zamanda donanım unsuruna yapılan müdahalelerle de gerçekleşebilmektedir. Dolayısıyla bilişim sisteminin donanım unsuruna yapılan müdahaleler, sistemin işleyişini engelleme veya bozma kastıyla yapılmış ve bu sonucu doğmuşsa, bu durumda daha ağır cezayı öngören 244/1. maddenin uygulanması gerektiği görüşüyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.