Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2020/2648 K.2020/7081

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuklar hakkında mala zarar verme suçundan dava açıldığı halde, bu suçtan dolayı karar verilmediği belirlenmiş olmakla, zamanaşımı süresi içerisinde mala zarar verme suçundan karar verilmesi, sanık hakkında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan belirlenen temel cezadan takdiri indirim yapılırken kararda uygulama maddesinin gösterilmemesi mahallinde ilavesi, TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının sanık yönünden uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1. Suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 51/2. maddesinde yer alan "Cezanın ertelenmesi, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşuluna bağlı tutulabilir. Bu durumda, koşul gerçekleşinceye kadar cezanın infaz kurumunda çektirilmesine devam edilir.

Koşulun yerine getirilmesi halinde, hakim kararıyla hükümlü infaz kurumundan derhal salıverilir." şeklindeki hüküm gereğince katılanın uğradığı zararı tazmin etmesi koşulu ile hapis cezasının ertelenmesine karar verilmişse de; anılan hükmün aynı zamanda etkin pişmanlık başlığı altında aynı Kanun'un 168. maddesi gereğince cezadan indirim nedeni olduğu, kanuni bir indirim sebebinin aynı zamanda hapis cezasının infaz edilmiş sayılmasını gerektirecek şekilde erteleme şartı olarak belirlenmesinin mümkün bulunmadığı,

aksine uygulama soruşturma sırasında zararı tamamen tazmin eden sanık aleyhine sonuç doğuracağından yasaya uygun olmadığının gözetilmemesi,

2. Müştekinin 29.03.2014 tarihli kolluk ifadesinde, suça konu motosikletini saat 18.15 sıralarında evinin önüne park ettiğii saat 20.00 sıralarında ise motosikletini koyduğu yerde bulamadığını beyan etmesi ve UYAP'tan alınan güneşin doğuş ve batış çizelgesine göre suç tarihinde gece vaktinin saat 19.05’de başladığının anlaşılması, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği hırsızlık suçunun sanık lehine gündüz sayılan zaman dilimi içerisinde işlendiğinin kabul edilmesi karşısında; mahkemece kararın gerekçe ve hüküm kısmında suça sürüklenen çocukların hırsızlık suçunu gece vakti işlediği kabul edildiği halde hüküm kısmında 5237 sayılı TCK'nin 143. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuklar hakkında verilen cezada artırım yapılmayarak hükümde çelişkiye neden olunması,

3. 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 4. fıkrası gereğince fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuklar hakkında aynı maddenin 1. fıkrasında sayılan hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

4. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2018 tarihli ve 2016/6-986 E., 2018/554 K. sayılı içtihadında belirtildiği üzere Çocuk Koruma Kanunu'nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 20 ve 21. maddeleri ile 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35. maddesi uyarınca; fiil işlendiği sırada 15-18 yaş grubu içerisinde bulunan suça sürüklenen çocukların işlediği fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının denetimi bakımından, sosyal yönden inceleme yaptırılmaması ve yaptırılmama gerekçesinin kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5. 24.10.2019 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesi ile uzlaştırma hükümleri yeniden düzenlenmiş olup, sanığın eylemine uyan TCK'nın 165/1. maddesinde düzenlenen suçun uzlaşma kapsamına alındığı nazara alınarak, uzlaştırma işlemi yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

6. Kabule göre de;

a) Sanık müdafiinin 29.09.2015 tarihli celsedeki beyanında "lehe olan yasa maddelerinin uygulanmasına” ilişkin istemi, kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilebileceğine dair TCK'nın 50. maddesinin de uygulanmasını kapsadığı halde, sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi,

b) Sanık hakkında, TCK'nın 165/1. maddesi uyarınca hapis cezasının yanında belirlenen 4 gün adli para cezasındaki tam gün sayısının aynı Kanun'un 52/1. ve 52/2. maddeleri uyarınca bir gün karşılığı 80 TL. olarak kabul edildiği halde, toplam 80 TL. adli para cezası ile cezalandırılması suretiyle eksik ceza tayini,