Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2020/27278 K.2022/8390

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

09/04/2014 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre, katılana ait evin giriş kapısı ve bir odasının penceresinin, önünde lamba yanan ahırının giriş kapısına baktığı, oda penceresi ile ahır kapısı arasındaki mesafenin 7 metre olduğunun tespit edildiği, bu hususta katılanın evinin penceresinden ahırın önündeki şahısları teşhis edebilecek kadar görebileceği bu nedenle yeni bir keşif yapılmasının olayın aydınlatılmasına katkı sağlamayacağının anlaşılması karşısında, bu hususta tebliğnamede bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının, 15.04.2020 gün ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile TCK’nın 53. maddesinde yapılan değişiklikle birlikte infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Olay günü katılanın beyanına göre, içerisinde 15 adet büyükbaş hayvan olan ve evinin hemen bitişiğinde bulunan ahırının kapısını saat 18:00 sıralarında asma kilit ile kilitlediği, gece saat 02:00 sıralarında ise köpeklerinin aşırı havlamasından şüphelenip evinin penceresinden dışarı baktığında, ahırının önünde 3 kişi gördüğü, bu kişilerden birinin elindeki çekiç ile ahırın asma kilidini kırdığı, katılanın, kilidin kırılması üzerine "kimsiniz ne yapıyorsunuz orada..." diye seslendiği, 3 kişiden biri olan şahsın panikle olay yerinden kaçmaya çalışırken, cebinden sigara paketini ve bir adet kağıt parçasını düşürdüğü,

bu şahsın sigara paketini alarak diğerlerinin gittiği yöne doğru kaçtığı, katılanın şahısların peşinden koştuğu, fakat beklemekte olan Ford marka bir pikapa binerek kaçtıkları, söz konusu şahsın düşürdüğü kağıt parçasının, ... adına 25.12.2013 tarihinde Ağrı Devlet Hastanesi tarafından düzenlenmiş bir reçete olduğunu gören katılanın, reçeteyi alarak karakola müracatta bulunduğu, yapılan araştırma sonucu ... isimli şahsın Muş İli Bulanık İlçesi'nde ikamet ettiğinin tespit edildiği ve sadece sanığa ait fotoğrafın bulunarak katılana gösterildiği,

katılanın sanığı olay günü asma kilidi kıran ve reçeteyi düşüren şahıs olarak teşhis ettiği, bu işlemin PVSK Ek 6. maddede düzenlenen fotoğraf üzerinden teşhis usulüne uygun olmadığı ve yargılama aşamasında da usulüne uygun bir teşhis işleminin yaptırılmadığı, sanığın tüm aşamalarda suçu kabul etmediği, Malazgirt'te bulunmadığını, topallayarak yürüdüğünü, katılanın böyle bir durumda kendisini yakalayabileceğini savunduğu, talimat mahkemesince yapılan gözlemde, sanığın sol ayağının sağ ayağından kısa olduğu ve aksayarak yürüdüğünün tespit edildiği,

soruşturma aşamasında olayı ayrıntılı bir şekilde anlatan katılanın, sanığın topalladığına ilişkin bir ifade kullanmadığı, yargılama aşamasında ise bu hususun katılandan sorulmadığı, olaydan birkaç gün önce ve sonrasına dair baz istasyonlarını da gösteren HTS kaydının istenmesi gerektiği halde dosyadaki HTS kaydının sadece olay tarihi olan saat 00:55 ve 03:05 aralığını kapsadığı ve bu zaman aralığında herhangi bir kaydın bulunmadığının tespit edildiğinin anlaşılması karşısında; öncelikle mümkünse sanık ile katılanın usulünce yüzleştirilmesi,

aksi halde sanığın teşhise elverişli yeteri kadar fotoğrafının temini ile PVSK Ek 6. maddeye uygun şekilde katılana teşhis amaçlı gösterilmesi, katılana gördüğü şahsın kaçarken topallayıp topallamadığı hususunun sorulması, sanığın suç tarihinde kullandığı tespit edilen telefon numarasına ait suç tarihinden 1 gün önce, suç tarihi ve suç tarihinden 1 gün sonrayı da kapsayacak şekilde baz istasyonlarını gösterir HTS kayıtlarının temini ile sanığın olay yeri çevresinde bulunup bulunmadığının netleştirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de;

1-İddianamede, konut dokunulmazlığının ihlali suçuna ilişkin, TCK.nun 116/4 ve 35. maddelerinin sevk maddesi olarak gösterilmesine rağmen, TCK.nun 35. maddesinin ek savunma hakkı verilmeksizin uygulanmaması suretiyle, sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

2-Sanık hakkında hırısızlık suçundan hüküm kurulurken, suç tarihi itibarıyla TCK'nın 143. maddesi uyarınca 1/2 oranında arttırım yapılamayacağı gözetilmeksizin fazla ceza tayini,

3-Tekerrüre esas alınan ilamın 3 yıl hapis cezası ve 6.000 TL adli para cezasına ilişkin olduğu gözetilerek ilamın bütün olarak tekerrüre esas alınması gerektiği halde, adli para cezasının ödenmemesi üzerine yerine çektirilen 300 gün hapis cezasının tekerrüre esas alınması,

4-Mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilen sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeyerek, yasaya aykırı davranılması,