Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2020/3074 K.2020/12351

Dosya incelenerek gereği düşünüldü; 1. Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde,

Suça konu cep telefonunun çalınmasının ardından başlatılan soruşturma çerçevesinde sanıkların yakalanması ile sattıkları yeri göstermeleri üzerine müştekiye telefonun teslim edildiği dosya kapsamından anlaşılmış ise de. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.03.2013 gün ve 2012/6-1232 Esas - 2013/106 Karar sayılı kararında da açıklandığı üzere.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 763. maddesi uyarınca suça konu eşyayı bir üçüncü kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden sanığın, satıştan elde ettiği menfaati iade etmeden üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan eşyayı sattığı yeri göstermesi, etkin pişmanlık olarak değerlendirilemeyeceği gibi, eşyanın, satın alan kişiden alınarak müştekiye iade edilmiş olması da 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi kapsamında sanık tarafından gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulünün mümkün olmaması nedeniyle; çalınan telefonu satın alan ...’ın zararı giderilmediğinden,

sanık hakkında koşulları bulunmayan TCK'nın 168/1. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağının gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış; aynı gerekçe ile suça konu eşyayı üçüncü kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden sanığın, satıştan elde ettiği menfaati iade etmediği gibi bu yönde bir çaba da göstermediği anlaşıldığından,

üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan eşyayı sattığı yeri göstermesi CMK’nın 231. maddesi anlamında müştekinin zararının giderilmesi olarak değerlendirilemeyeceğinden, mahkemenin CMK’nın 231. maddesini uygulamamasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bu hususa ilişkin bozma düşüncesine iştirak edilmemiş; sanık hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesinin TCK'nın 62/1 yerine 62/2 olarak yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiş, dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak,

Sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının, 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiş bulunmasına göre, aynı Kanun'un 53/4. maddesi uyarınca sanık hakkında aynı Kanun'un 53/1. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün, bu sebepten dolayı BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasından, "sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına" yönelik bölümün çıkartılmasına karar verilmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2. Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz isteminin incelenmesinde,

5271 sayılı CMK'nun 195/1. maddesindeki yalnız veya birlikte adli para cezasına veya müsadereye hükmolunması halleri haricinde sanığın savunması alınmaksızın mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilmeksizin savunması alınmadan hakkında mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,