Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2021/17065 K.2021/22188

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükümlünün 02/03/2021 tarihli dilekçesindeki anlatımından temyiz başvurusu ile birlikte eski hale getirme isteminde de bulunduğunun anlaşılmasına, eski hale getirme isteği hakkındaki karar verme yetkisinin, 5271 sayılı CMK'nın 42/1. maddesi uyarınca Yargıtay'ın ilgili dairesine ait olmasına göre, mahkemenin 16/03/2021 tarihli, 1981/456 Esas, 1981/512 Karar sayılı ek kararının kaldırılmasına karar verilerek yapılan incelemede;

Hükümlünün yokluğunda verilen 26/01/2021 tarihli kararda yapılan yasa yolu bildiriminde, karara karşı 1 hafta içinde Ağır Ceza Mahkemesine itiraz edilebileceği belirtilmek suretiyle hükümlünün yanıltıldığı anlaşıldığından, sanığın 02/03/2021 tarihinde sunduğu temyiz isteminin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5252 sayılı Kanun'un 9/1. maddesi, 01/06/2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak 5237 sayılı TCK’nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüşse de.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/12/2005 gün ve 162/173 sayılı kararında açıklandığı gibi lehe olan yasanın belirlenmesi herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa veya sonraki yasa ile cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması olanağı doğmuşsa yargılamasının duruşmalı yapılması zorunludur. Evrak üzerinde inceleme yapılabilmesi ise ancak belirtilen bu haller dışında söz konusu olabilecektir.

Hükümlü hakkında lehe olan yasanın saptanabilmesi için takdir hakkının kullanılması gerekeceğinden duruşma açılıp uyarlama yargılaması yapılarak karar verilmesi gerekirken evrak üzerinde yazılı şekilde karar verilmesi,

2- 5237 sayılı TCK’nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, anılan Kanun’un 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 492 vd. maddelerinde yer alan suçların öğelerinin farklı olduğu nazara alınıp; somut olayda, hükümlünün suç tarihinde gece vakti şikayeti bulunmayan müştekinin işyerinin vitrin camına zarar vermeksizin ittirerek aralayıp içeri girdiği işyerinden 1.300 TL (eski para) kadar para çaldığı,

12/09/1981 tarihli üst arama tutanağı ve 16/09/1981 tarihli teslim tutanağına göre hükümlünün aynı gece kolluk görevlilerince şüphe üzerine durdurulup üst aramasının yapıldığı, hükümlünün üzerinden çıkan 1059,25 TL paradan 272,50 TL kadar parayı müştekinin işyerinden çaldığını söylemesi üzerine bu miktardaki paranın soruşturma aşamasında müştekiye teslim edildiği, bu şekilde kısmi iadenin gerçekleştiğinin anlaşıldığı olayda, hükümlünün aynı nitelikteki suçtan mükerrir olması nedeniyle 765 sayılı TCK’nın 81/2. maddesinin uygulanması durumunda aynı Kanun’un 522. maddesinden lehe olarak faydalanamayacağı da nazara alınarak,

hükümlünün eyleminin, 765 sayılı TCK’nın 492/1, 81. maddelerinde yazılı suç ile 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143, 168/1-4 (kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına müştekinin rızasının bulunması halinde) maddelerinde düzenlenen hırsızlık suçunun yanı sıra, aynı Kanun’un 116/4. maddesine uyan iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçunu da oluşturduğu; suç tarihi itibariyle iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçunun uzlaşma kapsamında olduğu da gözetilerek,

5271 sayılı CMK’nın 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaştırma işlemleri yapılıp, sonucuna göre de 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK’nın ilgili maddeleri uyarınca ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenerek, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,