Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2021/195 K.2021/7536

Karşılıksız yararlanma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda, Çorum Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 01/06/2020 tarihli ve 2020/3070 soruşturma, 2020/993 Esas, 2020/797 sayılı iddianamenin iadesine dair Çorum 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/06/2020 tarihli ve 2020/157 iddianame değerlendirme sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ve iddianamenin iadesi kararının kaldırılmasına ilişkin Çorum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/08/2020 tarihli ve 2020/267 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 17/11/2020 gün ve 14588-2020 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 15/12/2020 gün ve 2020/105514 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Karşılıksız yararlanma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda, Çorum Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 01/06/2020 tarihli ve 2020/3070 soruşturma, 2020/993 Esas, 2020/797 sayılı iddianamenin iadesine dair Çorum 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/06/2020 tarihli ve 2020/157 iddianame değerlendirme sayılı kararına karşı yapılan itirazın kabulüne ve iddianamenin iadesi kararının kaldırılmasına ilişkin Çorum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 19/08/2020 tarihli ve 2020/267 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 12/04/2018 tarihli ve 2018/2565 Esas, 2018/5584 Karar sayılı ilâmında yer alan, "Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda şikâyetçi kurumun uğradığı zararı, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarının ödenmesi halinde şüpheli hakkında kamu davası açılamaz.

Maddede “ ... bahsedilen zarar, vergili ve cezasız miktardır ... Bu durumda Cumhuriyet savcısı sulh ceza hâkiminden keşif yapılıp rapor alınması için talepte bulunmalı ve alınacak rapor sonucunda sanığa ödeme bildiriminde bulunmalıdır. Yargıtay’ımızın istikrar bulmuş içtihatları da bu yönde olup, gecikme faizi ve benzeri zararlar 168. madde kapsamında değerlendirilemez. (Y.

17. C.D.’nin 16.06.2017, 2015/18830 E. ve 2016/9113 K. sayılı kararında olduğu gibi.)...Maddeye göre, ödenmesi halinde şüpheli hakkında takipsizlik kararı verilmesi sonucunu doğuracak olan vergili zarar miktarı gerekirse keşifte yaptırılmak (yada yapılmak) suretiyle tespit edilip, şüphelinin bu miktarı şikâyetçi kuruma ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulmamıştır.Bu sebeple iddianamenin iadesi ve bu karara yönelik itirazın reddi kararları usul ve yasaya uygundur." şeklindeki açıklamalar nazara alındığında,

anılan Yargıtay ilâmında belirtilen şekilde normal tarifeye göre vergisiz ve cezasız gerçek zarar miktarı tespit edilip, şüphelinin bu miktarı şikâyetçi kuruma ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulmadan iddianame tanzim edildiği gözetilmeksizin, itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TCK’nun 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçları hakkında denetim ve işlem yapan elektrik, su, doğal gaz idarelerinde çalışan kamu görevlileri, görevleri sırasında, karşılıksız yararlanma olarak nitelenebilecek usulsüz bir kullanımı tespit ettiklerinde bu eylemin ceza soruşturmasını gerektirebileceğini dikkate alarak bir yandan elektrik, su, doğal gazın sayaçtan geçirilip geçirilmediği, sayaçtan geçiyorsa sayacın doğru ölçüm yapmasına müdahale edilip edilmediği, kısmen veya tamamen geçirilmiyorsa tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek hangi yöntemlerin, bu amaçla hangi cihaz ve malzemelerin kullanıldığı,

bu tespitlerin ne tür incelemelere dayandığı vb. tüm ayrıntıları içeren bir suç tutanağının düzenlenmesi, bir yandan da CMK’nun 158. maddesi gereğince hemen en yakın adli kolluk birimine veya Cumhuriyet Başsavcılığına durumun bildirilmesi ve adli kolluk görevlilerinin de olay yerine hemen intikali ile CMK’nun 160. ve 161. maddeleri gereği Cumhuriyet Savcısı'nın emirleri çerçevesinde suçun sübut ve niteliğine yönelik delil toplama görevini yapmalıdır.

Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından da suç tutanağı içeriğine göre şüphelinin iş yeri, konut veya arazideki elektrik, su, doğal gaz kullanımını gerektiren tüketim ihtiyacının veya kurulu gücün varsa tüketim föyleri de getirtilmek suretiyle tespiti ile teknik açıdan bu tüketim ihtiyacı veya kurulu gücün gereği kullanım miktarının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi,

bu miktarın sayaçtan geçirilerek kullanım halinde sayaç üzerindeki endeks ile de kıyaslanarak karşılıksız yararlanma suçunun kabulünü gerektirecek önemli bir farkın, orantısızlığın olup olmadığının, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla keşif yapılması için CMK’nun 83. ve 162. maddelerine istinaden Sulh Ceza Hakimliğinden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması için talepte bulunulması,

Sulh Ceza Hakimliğince gecikmesinde sakınca bulunduğu yolunda karar verildiği taktirde Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK'nun 168/5. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi, bu hususun dava şartının sonuçları ile benzer sonuçlar doğurduğu,

CMK'nun 174. ve 223/8. maddeleri gereğince işlem ifasına da yol açabileceği değerlendirilerek Cumhuriyet Başsavcılığınca şüpheliye belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirilip, makul bir süre tanınması, soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerekmektedir.

Sanık hakkında; kablo uçlarını direkt bağlayarak konutunda enerji kullanıldığının kaçak elektrik tespit tutanağı ile tespiti karşısında, CGK’nun 15/03/2016 tarih, 2014/13-409 Esas ve 2016/124 Karar sayılı, 07/11/2017 tarih 2017/17-968 Esas ve 2017/460 Karar sayılı, 21/11/2017 tarih, 2017/13-387 Esas ve 2017/489 Karar sayılı, 13/12/2018 tarih, 2017/388 Esas ve 2018/36 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla;

kaçak elektrik tespit tutanağına konu yerde ne zamandan beri oturulduğunun, kaçak ya da usulsüz kullanımın ne zaman başladığının gerekirse komşu, mülk sahibi gibi tanıklara da sorulması, kolluk araştırması, MERNİS, sabit-cep telefonu abonelik ve adresleri gibi araştırmalar ile kesin olarak saptanması, sanık halen suça konu yerde, oturuyor ise; keşif yapılıp elektrikle çalıştırılan cihazlardan hareketle tespit edilecek kurulu güce veya tüketim ihtiyacına göre, oturmuyor ise;

itilafsız aynı dönemdeki tüketim miktarına göre veya aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerine göre, suç tarihine kadar tüketilmesi gereken elektrik miktarının ve vergiler dahil cezasız usulsüz elektrik kullanım bedelinin tespitine yönelik yeterli içerik ve nitelikte bilirkişi raporu alınması,

Sayaç kullanmadan veya sayacın doğru ölçüm yapmasını engelleyecek nitelikte müdahale ile yada sayacı devre dışı bırakıp sayaçtan geçmeyecek şekilde doğrudan bağlantı yaparak kullanımlarda karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiği açık olduğu için bilirkişi tespitinin gerçek kurum zararını göstereceği nazara alınıp; kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi halinde TCK'nun 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu,

bu şekilde yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda normal tarifeye göre vergili ve cezasız gerçek zarar miktarı tespit edilip, şüphelinin bu miktarı şikâyetçi kuruma ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulmadan iddianame tanzim edildiği gözetilmeksizin, itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi nedeniyle, (ÇORUM) 3. Ağır Ceza Mahkemesinden kesin olarak verilen 19/08/2020 tarihli ve 2020/267 Değişik İş sayılı 5271 sayılı kararının CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkra (a) bendi uyarınca sonraki işlemlerin itiraz merciince yerine getirilmesine,