Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2021/19929 K.2022/4710

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

İlk derece mahkemesince sanık hakkında karşılıksız yararlanma suçundan TCK’nın 163/3 ve 62. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasına hükmedildiği, sanığın istinaf talebi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesince, duruşma açılıp, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmü kaldırılarak TCK’nın 163/3, 168/5. maddeleri gereğince davanın düşürülmesine karar verildiği anlaşılmakla, hükmün temyizi kabil olduğu belirlenerek yapılan temyiz incelemesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'' ve aynı Kanun'un 294. maddesinin ise; ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek katılan vekilinin temyiz isteminin, “bilirkişi raporundaki hesaplamanın hatalı olduğu, kurumun tahakkuk ettiği kaçak elektrik bedeli hesaba dahil edilmeden ve vergisiz cezasız olarak değerlendirme yapılması, sanığın zararı kısmi ödediği bu sebeple ceza alması gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak;

1-6352 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında 5237 sayılı TCK'nın 163/3. ve 168/5. maddelerine göre soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca katılan kurumun vergili ve cezasız gerçek zararı bilirkişiye hesaplattırılıp,

sanığa miktar da belirtilip usulüne uygun süre verilmek suretiyle “Bilirkişinin hesapladığı kurumun vergili ve cezasız gerçek zararını soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi durumunda hakkında kamu davası açılmayacağına” dair bildirimde bulunulması gerektiği ve bildirim sonrası verilen sürede kurumun gerçek zararı soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi halinde bu bir dava şartı olduğundan TCK'nın 168/5. maddesine göre kamu davasının açılamayacağı ve eğer soruşturma aşamasında bu ihtar işlemi yapılmamış olmasına rağmen sanık tarafından kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tamamen karşılanması halinde bu

ödemenin soruşturma aşamasında yapılmış gibi kabul edilerek sanık hakkında CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceği nazara alınarak, somut olayda da bu yapılmamış olması nazara alınarak belirtilen şekilde işlem yapılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması nedeniyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 03.10.2018 tarih, 2018/548 esas sayılı kararı ile duruşma açılmasına karar verilerek,

bilirkişiden rapor alındığı ve yapılan ihtar sonucu sanığın tespit edilen bedel olan 187.44 TL‘yi 12.10.2018 tarihinde ödeme yaptığına dair dekontunu dosyaya sunmuş ise de; dosyada mevcut 24.05.2018 tarihli Bilirkişi Raporu’nda katılan kurumun zararının cezasız ve vergisiz hesaplandığı ve sanığın da söz konusu bilirkişi raporunda vergisiz ve cezasız olarak hesaplanan 187,44 TL katılan kurumun zararını ödediğinin anlaşılması karşısında;

katılan kurumun vergili ve cezasız gerçek zararın yeniden bilirkişiye hesaplattırılıp, yukarıda izah edilen şekilde sanığa usulüne uygun bildirimde bulunulması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,