Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2021/8770 K.2021/12799

Karşılıksız yararlanma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi esnasında ...Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından mahallinde keşif yapılması talebinin reddine dair ...10. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/11/2020 tarihli ve 2020/1893 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii ...1. Sulh Ceza Hakimliğinin 14/12/2020 tarihli ve 2020/7573 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 16/02/2021 gün ve 20466-2020 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11/03/2021 gün ve 2021/22876 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Karşılıksız yararlanma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi esnasında ...Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından mahallinde keşif yapılması talebinin reddine dair ...10. Sulh Ceza Hâkimliğinin 25/11/2020 tarihli ve 2020/1893 değişik iş sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii ...1. Sulh Ceza Hakimliğinin 14/12/2020 tarihli ve 2020/7573 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 83/1. maddesinde yer alan, "Keşif, hâkim veya mahkeme veya naip hâkim ya da istinabe olunan hâkim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır." şeklindeki düzenleme nazara alındığında, kural olarak keşfin hâkim veya mahkeme tarafından yapılacağı, ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından da yapılabileceği, benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 12/09/2017 tarihli ve 2016/14702 esas, 2017/9657 karar sayılı ilâmında yer alan, "Şüphelinin işyeri, konut veya arazideki elektrik, su,

doğalgaz kullanımını gerektiren tüketim ihtiyacının ve kurulu gücün varsa tüketim föyleri de getirtilmek suretiyle tesbiti ile teknik açıdan bu tüketim ihtiyacı ve kurulu gücün gereği kullanım miktarının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi,

bu miktarın sayaçtan geçirilerek kullanım halinde sayaç üzerindeki endeks ile de kıyaslanarak karşılıksız yararlanma suçunun kabulünü gerektirecek önemli bir farkın olup olmadığının, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tesbiti amacıyla keşif yapılması için Cumhuriyet Başsavcılığı'nca CMK 83, 162 maddelerine istinaden Sulh Ceza Hâkimliği'nden talepte bulunulması gerektiğinden..." şeklindeki açıklamalara nazaran, keşif talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, itirazın bu yönden kabulü yerine

yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Sanık hakkında; sayacı devre dışı bırakıp sayaçtan geçmeyecek şekilde doğrudan bağlantı yaparak işyerinde enerji kullanıldığının kaçak elektrik tespit tutanağı ile tespiti karşısında, suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla; kaçak elektrik tespit tutanağına konu yerde ne zamandan beri oturulduğunun, kaçak ya da usulsüz kullanımın ne zaman başladığının gerekirse komşu, mülk sahibi gibi tanıklara da sorulması, kolluk araştırması, MERNİS, sabit-cep telefonu abonelik ve adresleri gibi araştırmalar ile kesin olarak saptanması, sanık halen suça konu yerde, oturuyor ise; keşif yapılıp elektrikle çalıştırılan cihazlardan hareketle tespit edilecek kurulu güce veya tüketim ihtiyacına göre, oturmuyor ise;

-Yazılmışsa kaçak elektrik tespit tutanağındaki kurulu güce göre,

-Tespit tutanağında belirtilen devreden geçen anlık akım miktarına göre,

-İhtilafsız aynı dönemdeki tüketim miktarına göre,

-Aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerine göre,

-Projesinde belirtilen güce, ortalama çalışma saatlerine göre, suç tarihine kadar tüketilmesi gereken elektrik miktarının ve vergiler dahil cezasız usulsüz elektrik kullanım bedelinin tespitine yönelik yeterli içerik ve nitelikte bilirkişi raporu alınması,

Sayaç kullanmadan veya sayacın doğru ölçüm yapmasını engelleyecek nitelikte müdahale ile yada sayacı devre dışı bırakıp sayaçtan geçmeyecek şekilde doğrudan bağlantı yaparak kullanımlarda karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiği açık olduğu için bilirkişi tespitinin gerçek kurum zararını göstereceği nazara alınıp; kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi halinde TCK'nun 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu,

bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usuli işlemlerin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip, verilecek makul sürede ödenmesi halinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.12.2018 tarih 2017/732 Esas ve 2018/678 Karar sayılı kararında da ifade edildiği gibi,

TCK’nun 168/5. ve CMK’nun 223/8. fıkraları uyarınca kovuşturma şartının gerçekleşmemesi ile benzer sonuçların bağlanması nedeni ile suç tarihine göre düşme kararı verileceği ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi halinde, tebligat yapılıyorsa makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği,

Açıklanan Ceza Genel Kurulu kararları ve istikrar bulmuş daire kararları ile suç yerinde keşif yapılmadan evrak üzerinden afaki bir şekilde kurum zararı tespitinin mümkün olmadığı bu nedenle Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK’nun 83/1 ve 162. maddelerinde keşfin hakimlikçe yapılacağına ilişkin hükümler Ceza Genel Kurulu kararı ve daire uygulamaları karşısında, vergili cezasız gerçek kurum zararının tespiti için ehil bilirkişi marifeti ile keşif yapılması gerektiği, CMK’nun 83/1. fıkrasında yer alan “keşif hakim veya mahkemece veya naip hakim ya da istinabe olunan hakim veya mahkeme ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılır.” düzenlemesi karşısında CMK’nun 83. maddesi gereğince keşfin kural olarak hakim veya mahkemece yapılması gereken işlerden olduğu,

Buna göre, CMK’nun “Soruşturmanın sulh ceza hâkimi tarafından yapılması” başlıklı 163/1. fıkrası ile de “Cumhuriyet Savcısı ancak hakim tarafından yapılabilecek olan bir soruşturma işlemine ihtiyaç duyar ise istemlerini bu işlerin yapılacağı Sulh Ceza Hakimliği’ne bildirir. Sulh Ceza hakimi istenilen işlem hakkında, kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir.” düzenlemesi getirilmiştir. CMK’nun 162. maddesi gereğince Cumhuriyet Savcısı’nın yaptığı bu talep üzerine görevli ve yetkili ...10. Sulh Ceza Hakimliği’nin 5235 sayılı Yasa’nın 10/1. fıkrası ve CMK’nun 83. maddesi ile kanundan kaynaklanan ve kanuna uygun olan talep hakkında kanunların açıkça görevli kıldığı Sulh Ceza Hakimi sıfatı ile bu talepleri değerlendirip;

a-Bu talebin kanuna uygun olduğu yönünde CMK’nun 162. maddesi gereğince karar verdikten sonra,

b-CMK’nun 83. maddesinin verdiği yetki ve göreve dayanarak

ba- Talep konusu keşfin bizzat hakimlikçe yapılmasına karar verilip icra edilmesine dair veya,