Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2022/12217 K.2022/21558

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

İlk derece mahkemesince sanık hakkında karşılıksız yararlanma suçundan TCK’nın 163/3 ve 168/5. maddeleri uyarınca 8 ay hapis cezasına hükmedildiği, sanık müdafiinin istinaf talebi üzerine, Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesince, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmü kaldırılarak TCK’nın 163/3 ve 168/5. maddeleri gereğince davanın düşürülmesine karar verildiği anlaşılmakla, hükmün temyizi kabil olduğu belirlenerek yapılan temyiz incelemesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'' ve aynı Kanun'un 294. maddesinin ise; ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek, katılan vekilinin temyiz isteminin; kovuşturma aşamasında zararın giderilmesi nedeniyle sanık hakkında verilen cezada indirim yapılması gerekirken davanın düşürülmesine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna ve katılan kurum lehine vekalet ücreti hükmedilmesi gerektiğine ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK’nın 303/1-a bendinde ''Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse'' şeklinde yer alan düzenleme dikkate alındığında; Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesince oluş değiştirilmeden, dosyadaki mevcut deliller değerlendirilerek ve yeni bir araştırmaya girilmeksizin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Sayaç kullanmadan konutta enerji kullanıldığının kaçak elektrik tespit tutanağı ile tespiti karşısında, CGK’nın 15/03/2016 tarihli ve 2014/13-409 Esas, 2016/124 Karar sayılı, 07/11/2017 tarih 2017/17-968 Esas ve 2017/460 Karar sayılı, 21/11/2017 tarihli ve 2017/13-387 Esas, 2017/489 Karar sayılı, 13/12/2018 tarihli ve 2017/388 Esas, 2018/36 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla; kaçak elektrik tespit tutanağına konu yerde ne zamandan beri oturulduğunun, kaçak ya da usulsüz kullanımın ne zaman başladığının gerekirse komşu, mülk sahibi gibi tanıklara da sorulması,

kolluk araştırması, MERNİS, sabit-cep telefonu abonelik ve adresleri gibi araştırmalar ile kesin olarak saptanması, sanık halen suça konu yerde, oturuyor ise; keşif yapılıp elektrikle çalıştırılan cihazlardan hareketle tespit edilecek kurulu güce veya tüketim ihtiyacına göre, oturmuyor ise;

ihtilafsız aynı dönemdeki tüketim miktarına göre, aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerine göre, projesinde belirtilen güce, ortalama çalışma saatlerine göre, suç tarihine kadar tüketilmesi gereken elektrik miktarının ve vergiler dahil cezasız usulsüz elektrik kullanım bedelinin tespitine yönelik yeterli içerik ve nitelikte bilirkişi raporu alınması gerektiği,

Sayaç kullanmadan veya sayacın doğru ölçüm yapmasını engelleyecek nitelikte müdahale ile ya da sayacı devre dışı bırakıp sayaçtan geçmeyecek şekilde doğrudan bağlantı yaparak kullanımlarda karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiği açık olduğu için bilirkişi tespitinin gerçek kurum zararını göstereceği nazara alınıp.

6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihi sonrasında işlenen karşılıksız yararlanma suçlarında 5237 sayılı TCK’nın 163/3. ve 168/5. maddelerine göre soruşturma aşamasında Cumhuriyet Başsavcılığınca katılan kurumun cezasız ve vergili gerçek zararı bilirkişiye hesaplattırılıp,

sanığa miktar da belirtilip usulüne uygun süre verilmek suretiyle “bilirkişinin hesapladığı kurumun cezasız ve vergili gerçek zararını soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi durumunda hakkında kamu davası açılmayacağına” dair bildirimde bulunulması gerektiği ve bildirim sonrası verilen sürede kurumun gerçek zararının soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin edilmesi halinde bu bir dava şartı olduğundan 5237 sayılı TCK’nın 168/5. maddesine göre kamu davasının açılamayacağı ve eğer soruşturma aşamasında bu ihtar işlemi yapılmamış olmasına rağmen sanık tarafından kovuşturma aşamasında katılan kurumun zararının tamamen

karşılanması halinde bu ödemenin soruşturma aşamasında yapılmış gibi kabul edilerek sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden düşme kararı verilmesi gerekeceği,

Somut olayda; yukarıda bahsedilen hususlara uygun şekilde bilirkişi raporu alınmadığı, sanığa soruşturma aşamasında bahsi geçen bilirkişi raporunda belirtilen 524,22 TL zararı ödemesi için ihtar yapıldığı, sanığın ise kovuşturma aşamasında toplam 1.391,00 TL ödeme yapıp dekontu dosyaya sunduğu anlaşılmakla; öncelikle yukarıda bahsedilen şekilde yeterli bilirkişi raporu alınması,

hesaplanacak vergili ve cezasız kurum zararının sanığa ihtar edilen miktardan az olduğunun belirlenmesi halinde soruşturma aşamasında kurum zararının usulüne uygun şekilde sanığa ihtar edilmiş olduğundan bahsedilemeyeceğinden sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediği için düşme kararı verilmesi, aksi halde ise ödemenin kovuşturma aşamasında gerçekleştiği dikkate alınarak sanık hakkında mahkumiyet kararı verilip TCK'nın 168/5 maddesi uyarınca cezasında indirim yapılması gerektiği gözetilmeden eksik kovuşturma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,