Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2022/12434 K.2022/20840

düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: İlk derece mahkemesince sanık hakkında karşılıksız yararlanma suçundan 5237 sayılı TCK’nın 163/3. maddesi gereğince erteli 10 ay hapis cezasına hükmedildiği, sanığın istinaf talebi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmü kaldırılarak sanık hakkında düşme kararı verildiği anlaşılmakla, hükmün temyizi kabil olduğu belirlenerek yapılan temyiz incelemesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'' ve aynı Kanun'un 294. maddesinin ise; ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek katılan vekilinin temyiz isteminin, kovuşturma aşamasında yapılan ödemenin ancak TCK’nın 168/5. maddesi gereğince indirim sebebi olabileceğine, hesaplanan zarar bedelinin gerçek zararı yansıtmadığına, sanık aleyhine icra takibi başlatıldıktan sonra ödeme yapılmış olması nedeniyle sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaması gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

05/07/2012 tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından, 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesine eklenen 5. fıkra uyarınca, zararın soruşturma tamamlanmadan önce tazmin edilmesi halinde kamu davası açılamayacağı, başka bir anlatımla zararın giderilmemesinin dava şartı olduğu dikkate alındığında, soruşturma aşamasında şüpheliye, belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirimde bulunulup,

makul bir süre tanınması ve soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde ise dava açılması gerekmektedir.

Ancak anılan şekilde soruşturma aşamasında kurum zararı bilirkişiye tespit ettirilmeden ve tespit ettirilse dahi usulünce bildirimde bulunulmadan sanık hakkında dava açılması halinde sanık kovuşturma aşamasında zararı tamamen giderirse, zarar soruşturma aşamasında giderilmiş gibi, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi,

ayrıca sanığın 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin 5. fıkrası hükmünden kaç kez yararlandığının denetimi açısından verilecek kararın 6352 sayılı Kanun'un 103. maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 6. maddesine eklenen 2. fıkra uyarınca adli sicilde bunlara mahsus sisteme kaydının sağlanması gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayda; soruşturma aşamasında bilirkişi raporu alınarak, sanığa usulüne uygun ödeme ihtarı yapılmış olduğu, ancak sanığın soruşturma aşamasında kendisine tanınan sürede zararı tazmin etmediği ve hakkında kamu davasının açıldığı, sanık tarafından kovuşturma aşamasında katılan idarenin zararının giderilmiş olduğu anlaşılmakla, sanık hakkında verilecek cezada 5237 sayılı TCK'nın 168/5. maddesine göre etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde davanın düşmesine karar verilmek suretiyle düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi,