Yargıtay 2. Ceza Dairesi E.2022/6466 K.2022/19240

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Dairemizin 15.10.2020 tarihli ve 2020/7855 E., 10765 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere.

5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, 5237 sayılı TCK'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1. maddesinde yer alan suçun ögelerinin farklı olduğu,

suç tarihinde hükümlünün geceleyin yanında bulunan diğer iki kişi ile birlikte müştekiye ait konuta gidip kendisinin dışarıda gözcülük yaptığı sırada yanındaki diğer kişilerin, sağlam ve muhkem olan banyo penceresinin çerçevesini ve kilidini kırarak müştekiye ait ziynet eşyasını çalmaları şeklinde gerçekleşen eylemin, 5237 sayılı TCK'nın 37/1 delaletiyle 142/1-b, 143/1. maddesinde belirtilen hırsızlık suçunu oluşturduğu, fikir ve eylem birliği içinde gözcülük yapmak suretiyle atılı suçlara doğrudan iştirak eden sanığın eyleminin TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında bulunduğu,

hırsızlık suçunun yanında, eylemin aynı Kanun'un 116/4 ve 119/1-c maddelerindeki konut dokunulmazlığının ihlali (ve 5237 sayılı TCK’nın 151/1.maddesindeki mala zarar verme suçunu da oluşturduğu, suç tarihi itibariyle bu suçun takibinin şikâyete tabi olması ve müştekinin şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle açılan kamu davasının mahkemece daha önce düşürüldüğü) suçunu da oluşturacağı ve bu suçun uzlaşmaya ve şikâyete tabi olmaması nedeniyle 5237 sayılı TCK bakımından 142/1-b, 143/1, 116/4 ve 119/1-c. maddeleri, 765 sayılı TCK bakımından ise 493/1, 65/3 ve 81/2-3 maddeleri gereğince uygulama yapılarak,

sonuç cezaların karşılaştırılması ve sonucuna göre lehe olan kanunun belirlenmesi gerekirken;

Mahkemece lehe kabul edilmek suretiyle 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b ve 143. maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis cezası ile mahkûmiyete karar verilirken, hükmün gerekçe kısmında, “sanığın eyleminin yardım niteliğinde olduğu belirtilerek TCK’nın 39/1 maddesinin uygulanması gerektiği”, ancak sehven 37/1.maddesine göre hüküm kurulduğundan bahsedildiği,

keza geceleyin konut dokunulmazlığını birden fazla kişiyle birlikte ihlâli eylemi nedeniyle 765 sayılı Kanun’un 193. maddesinin 5237 sayılı Kanun’un 116/4 ve 119/1-c maddesine göre daha lehe olduğundan bahisle, karma uygulama da yapılarak sanığın kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle düşme kararı verildiği belirtilmiş ise de; fikir ve eylem birliği içinde gözcülük yapmak suretiyle atılı suça doğrudan iştirak eden hükümlünün eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında bulunduğu,

765 sayılı TCK’nın 493. maddesinin yanı sıra aynı Kanun’un 193. maddesinin uygulanamayacağı ve birden fazla kişi tarafından geceleyin işlenen konut dokunulmazlığının ihlâli suçunun uzlaştırma kapsamında bulunmadığından bu suçtan da ceza verilmesi gerektiği, bu durumda 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 143.maddelerinin yanı sıra aynı Kanun’un 116/2-4 ve 119/1-c maddeleri gereğince uygulama yapıldığında, hükümlü için 765 sayılı TCK hükümlerine göre tayin olunan cezanın daha lehe olacağı, dolayısıyla 765 sayılı TCK hükümlerine göre verilen cezanın aynen infazına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Uyarlama yargılamasından önce verilip Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 22.10.1998 tarihli ve 1998/9240 E., 1998/9483 K. sayılı ilamı ile ceza miktarı yönünden düzeltilmek suretiyle onanarak kesinleşen 02.04.1997 tarihli ve 1996/1148 E., 1997/347 K. sayılı kararda, hükümlü hakkında hırsızlık suçundan sonuç olarak (öncesinde 1 yıl 8 ay 20 gün iken) 1 yıl 6 ay 20 gün hapis cezasına hükmedildiği ve belirtilen ceza miktarının hükümlü bakımından kazanılmış hak teşkil ettiği,

infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının ise kazanılmış hak oluşturmadığı da nazara alınarak hükümlü hakkında 15.03.2011 tarihli kararla verilen 1 yıl 3 ay hapis cezasının kazanılmış hak oluşturduğundan bahisle 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 143 ve 62. maddelerine göre belirlenen 2 yıl 1 ay hapis cezasının, 1 yıl 3 ay hapis cezasına indirilmesine karar verilmek suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,