Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2006/2773 K.2006/9267

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Davacı yabancı mahkemeden verilen boşanmaya ilişkin kararın tenfizini istemiştir. Michigan Eyaleti mahkemesi tarafların boşanmalarına karar vermiş ve karar kesinleşmiştir. Tenfizi istenilen ilamda 9.11.2001 doğumlu küçük C.'in velayeti ana babanın her ikisi üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

1-Evlilik devam ettiği sürece ana-baba velayeti birlikte kullanırlar. Boşanma ve ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermek zorundadır. (TMK.md.336) Yabancı mahkemenin çocukların velayetini yazılı şekilde düzenlemesi Türk Medeni Kanununa aykırıdır. (MÖHUK. mad. 38/c) Bu nedenlerle mahkemenin velayet düzenlemesine yönelik tenfiz isteğini reddetmesinde isabetsizlik yoktur.

2-Yabancı ilamın kısmen tenfizine karar verilmesi imkan dahilindedir. (MÖHUK.md.40) Michigan Eyaleti mahkemesinden verilen boşanma ilamı kesinleşmiştir. 2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Yasanının 36, 37, 38. maddelerinin aradığı şartlar gerçekleşmiştir. Mahkemece, yabancı ilamın boşanmaya yönelik bölümünün tenfizine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile isteğin tümünün reddedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

MUHALEFET ŞERHİ

2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Yasanın 38/c maddesi yabancı mahkeme ilamının kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde tenfiz isteğinin kabüledilemeyeceğini hükme bağlamıştır.

A) Tanıma veya tenfize karar veren hakim, yabancı kararın doğru olup olmadığını inceleme yetkisi bulunmamaktadır. Yabancı kararda uygulanmış olan usul hükümleri ve maddi hukuki tespitler inceleme dışında tutulmalıdır. (Lex fori)

Yabancı ilamın anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere, milletlerarası hukukta kabul edilen temel prensiplere, adil yargılama ve savunma hakkına, genel ahlaka, Türk Hukuk düzeninin temelini teşkil eden ve devletin vazgeçemeyeceği ilkelerine aykırı olması halinde kamu düzenine aykırılıktan söz edilebilir. Maddede bu durum "açıkça" sözcüğü ile ifade edilmiştir. Yabancı mahkemenin Türk Hukukunun emredici hükümlerini dikkate almaması yahut yanlış uygulanması başlı başına tenfiz veya tanıma isteğinin reddine sebep teşkil etmez.

Michigan Genessee Mahkemesi tarafların boşanmalarına karar vermiş; 10.10.2001 doğumlu C.'in velayetinin ana ve babada müşterek olduğuna işaret etmiş, fiili velayete sahip olmayan eşle çocuğun makul sayılacak süre ile ilişki kuracağı belirtilmiştir.

Boşanma sonucu yabancı mahkemenin çocukların velayetinin ana-babaya birlikte verilmesi Türk Medeni Kanununun 336. maddesine uygun bulunmamaktadır. Yabancı mahkemenin velayet düzenlemesine yönelik bölümü teknik manada kesin hüküm özelliğini taşımamakta değişen şartlar karşısında değiştirilmesi de imkan dahilindedir.

B) Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesini ülkemiz de kabul etmiş, yabancı hukukun kamu düzeninin müdahalesi zorlaştırılmış ve asgari seviyeye indirilmiştir. Sözleşmenin 9 ve 10 maddelerinde tanıma ve tenfizin ret sebepleri sayılmış, karar sonuçlarının talep edilen devletin aile ve çocuk hukukunun temel ilkeleriyle açıkça bağdaşmaması halinde isteğin reddedilebileceği vurgulanmıştır.

Velayetin anne ve babaya birlikte verilmesi Türk Hukuk tatbikatına uygun olmamakla birlikte açıklandığı gibi Türk kamu düzenine açıkça aykırılıkta teşkil etmez. Açıklanan sebeplerle de, velayete yönelik tenfiz isteği de kabul edilmelidir. Gösterilen nedenle değerli çoğunluğun kararlarının ikinci bendine iştirak edilmemiştir.