Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2007/16716 K.2007/17433

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle * küçüğün ergin olduğu tarihe kadar sürekli anne yanında kaldığının ve takdir edilen nafakanın da tedbir nafakası niteliğinde bulunduğunun anlaşılmasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 13.12.2007 per

KARŞI OY YAZISI

Davacı ile davalının 13.5.1997 tarihinde kesinleşen karar ile boşandıkları ve tarafların ortak çocukları 3.9.1986 doğumlu Emir Mehmet Polat’ın “velayetinin davalı babasına verildiği”, temyiz konusu davada velayet kendisine verilmeyen davacı annenin velayet kendisinde bulunan davalı babaya karşı velayetin kaldırılarak (TMK m. 348) kendisine verilmesi ile küçük Emir Mehmet Polat için 100 YTL iştirak nafakası istediği,

yerel mahkeme tarafından küçük Emir Mehmet Polat’ın ergin olması sebebiyle velayetin kaldırılması davasının reddine karar verilmesine rağmen dava tarihinden küçük Emir Mehmet Polat’ın ergin olduğu tarihe kadar aylık 100 YTL iştirak nafakasının velayet kendisinde bulunan davalıdan alınarak velayet kendisine verilmeyen davacı anneye verilmesine karar verilmiş olup velayet kendisinde bulunan davalı tarafından küçük Emir Mehmet Polat için iştirak nafakası verilemeyeceğine yönelik olarak hükmün temyiz edildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda “görüş birliği” vardır.

Değerli çoğunluk tarafından; -küçük ...ın ergin olduğu tarihe kadar sürekli anne yanında kalması, -takdir edilen nafakanın tedbir nafakası niteliğinde bulunduğunun anlaşılması gerekçesiyle hükmün “onanmasına” karar verilmiştir. Çekişme nedir?; Değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” aşağıdaki sebeplerle katılmıyorum;

1- KENDİSİNE VELAYET HAKKI VERİLMEYEN TARAF İŞTİRAK NAFAKASI TALEP EDEBİLİR Mİ?

TMK m. 182 f. II hükmüne göre velâyetin kullanılması kendisine “verilmeyen eş” çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.

O halde iştirak nafakasını velâyetin kullanılması kendisine “verilen eş” isteyebilir. Başka bir anlatımla davacının velâyetin kullanılması kendisine “verilen eş” olması dava şartıdır. (Y2HD, 8.6.1999, 5599-6453)

2-İŞTİRAK NAFAKASI VELÂYETE İLİŞKİN HÜKÜM KESİNLEŞMEDEN İSTENEBİLİR Mİ?

İştirak nafakası velayete ilişkin hüküm kesinleştikten sonra infaz edilebilir duruma gelir. Bu husus üzerinde durulmadan dava tarihinden geçerli olacak şekilde hüküm kurulması isabetsizdir. (Y2HD, 17.12.2002, 13026- 14176, Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: Ankara 2007, Kısaltma: GENÇCAN-TMK-2, S. 1555-1556)

Başka bir anlatımla öncelikle velâyetin davacı tarafından kullanılmasına karar verilmiş olmalıdır.Ancak bu karar kesinleştikten sonra iştirak nafakası davacı tarafından istenebilir.

3-VELÂYETİN KULLANILMASI KENDİSİNE “VERİLMEYEN EŞ” KENDİLİĞİNDEN YAPTIĞI ÇOCUĞUN BAKIM VE EĞİTİM GİDERLERİNİ İSTEYEBİLİR Mİ?

Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen davacı eşin küçük Emir Mehmet Polat için bakım ve yetiştirme masrafı yapması ahlaki bir görevin yerine getirilmesi mahiyetinde olup Borçlar Kanunu m. 62/son fıkrası gereği talep edilmesi dahi mümkün değildir. (Y2HD, 25.11.1993, 10530-11334)

4- DAVACI, KÜÇÜK EMİR MEHMET POLAT İÇİN “TEDBİR NAFAKASI” İSTEYEBİLİR Mİ?

Davacı vekili dava dilekçesinde “iştirak nafakası” istediğini açıkça belirtmiştir. Başka bir anlatımla koşulları oluştuğunda TMK m. 182 f. II hükmüne göre velâyetin kullanılması kendisine “verilmeyen eş” çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorunda olduğu için davacı vekili tarafından ancak “iştirak nafakası” verilmesi istenebilir.

Değerli çoğunluk davacının “tedbir nafakası” isteğinin bulunduğu düşüncesindedir.

Boşanmış eşler hangi sebeple olursa olsun ortak çocukları için “tedbir nafakası” değil sadece “iştirak nafakası” isteyebilir.

Açıkladığım gerekçelerle değerli çoğunluğun “farklı görüşüne” katılmıyorum.