Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2007/17337 K.2009/3324

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Karı-kocadan her biri, evlenmenin kendisine yüklediği görevleri yerine getirmekten kaçınan ve bu amaçla diğerini terk eden veya haklı bir neden olmadan evine dönmeyen tarafa karşı boşanma davası açabilir.Dava hakkı olan tarafın isteği üzerine hakim, diğer tarafı iki ay içinde eve dönmesi konusunda uyarır. (TMK. mad. 164) Görüldüğü gibi uyarıda bulunma konusunda karı-koca arasında bir ayrım yapılmamıştır.Diğer yönden istek halinde hakimin uyarı isteğini yerine getirmek zorunda olduğu 27.3.1957 gün ve 10/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile de vurgulanmıştır.

O halde somut olayda davacı kocanın uyarı isteğinin yerine getirilmesi, kadına gerekli uyarının yapılması konusunda karar oluşturulması gerekirken yasal dayanağı olmayan gerekçelerle ihtar isteğinin ret edilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ. Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.26.02.2009 (Prş.)

KARŞI OY YAZISI

Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hakim “esası incelemeden” yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi halinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. (TMK. m. 164/2.)Ancak boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz. (TMK. m. 164/2.)

Davacının ihtar istem dilekçesinde dört aylık süre bitmeden ihtar isteminde bulunulduğu açık ve seçik olarak bellidir.

Yasa koyucunun hakimi mekanik bir tebliğ aracı saydığı kabul edilemez. (TEKİNAY s. 239). İhtar isteminde bulunan eşin dilekçesinde terkin üzerinden dört ay geçmediği açıkça beyan edilmişse ihtar kararı verilmemelidir. (FEYZİOĞLU s. 285, TEKİNAY s. 234) Başka bir anlatımla ihtar istemi reddedilmelidir. (GENÇCAN-Boşanma 2008, s. 197)

Redde mahkum bir dava için ihtar istemini gerçekleştirmek ne davacıya bir yarar sağlar ne de usul ekonomisine uygundur.

İçtihadı Birleştirme Kararı (YİBK. 27.3.1957 , 10-1) usule değil esasın incelenmesine yöneliktir. Yerel mahkemenin kararı “usulün” incelenmesine ilişkindir. Yerel mahkeme hakimi davacı eşi gereksiz bir hukuki işlemi gerçekleştirmekten ve gereksiz yol giderini karşılamaktan alıkoyduğu gibi mahkemesini de usul ekonomisi kurallarını uygulayarak redde mahkum bir davadan kurtarmıştır.

Yerel mahkeme hakimi ile aynı görüşü paylaştığım için değerli çoğunluğun farklı görüşüne katılma olanağım yoktur.