Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2009/11464 K.2010/15575

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hükmün her iki dava yönünden temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan 28.9.2010 gününde temyiz eden davacı vekili Av. O. K.. geldi. Karşı taraf tebligata rağmen gelmedi. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Toplanan delillerden davalı-davacı kadının eşinin gece vardiyası için işte olduğu saatte bir başka erkeği geceleyin eve aldığı anlaşılmaktadır. Kadının gece geç saatte, eşinin olmadığı bir zamanda eve yabancı erkek alması meşru bir amaca yönelik olduğu kanıtlanmadıkça zinanın varlığına delalet eder. Davalı-davacı kadının zinası kanıtlanmıştır. Davacı-davalı kocanın Türk Medeni Kanununun 161. maddesi uyarınca açtığı davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

2-Boşanmaya neden olan olaylarda eve başka erkek alan davalı-davacı kadın tamamen kusurludur. Davacı-davalı kocaya atfı kabil bir kusurun varlığı kanıtlanamamıştır.

Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.

Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.

Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2)

Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davalı-davacı kadının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davacı-davalı kocaya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle davalı-davacı kadının boşanma davasının reddi gerekirken; yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.

KARŞI OY YAZISI

"Zina" ceza hukuku bakımından suç olmaktan çıkarılmakla birlikte. Türk Medeni Kanununda evlilik hukuku yönünden özel boşanma nedeni (TMK.m.161) olarak varlığını korumuştur. Türk Medeni Kanununun 185.maddesinde eşlerin temel yükümlülüklerinden olarak gösterilen "sadık olmak" yükümlüğü içinde, zina en ağır sadakatsizlik durumunu oluşturur. Zina, yapan için toplum içinde çok incitici bir durum olduğu gibi; malvarlığı haklarının kısmen veya tamamen de yitirilmesine yol açabilir.

(TMK.m.236/2) Bu açıklamalar karşısında, zina nedeniyle boşanma kararı verebilmek için özenli titiz inceleme yapılmalı; zina hali kesin delil ve çok güçlü karinelerle kanıtlanmış olmalıdır. Zinanın kabulü için en önemli koşul "cinsel ilişkinin" varlığıdır. Bir kadının evinde yabancı bir erkekle görülmüş olması cinsel ilişkinin bu arada zinanın varlığı için yeterli değildir.

Bu durum zinanın değil; olsa alsa sadakatsizlik veya güven sarsıcı davranış niteliğinde kabul edilebilecek bir davranıştır. Bu durumda, kocanın hem zina (TMK.m.161) hem de evlilik birliğinin temelinden sarsılması (TMK.m.166/1) nedenli kademeli boşanma isteği ve davasının bulunması karşısında; zina nedenli boşanma isteğinin reddi kanımca doğrudur.

Ancak, kadının açıklanan sadakatsizlik veya güven sarsıcı davranışı evlilik birliğini temelinden sarsıcı nitelikte olduğundan; kocanın Türk Medeni Kanununun 166/1.maddesine dayanan davasının kabulü ile boşanmaya karar verilmesinin uygun olacağı; değerli çoğunluğun kocanın davasına yönelik bozma sonucuna katılmakla birlikte, bozmanın açıkladığım farklı gerekçeyle yapılması gerektiği düşüncesindeyim.