Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2009/4209 K.2010/6283

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm her iki dava yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1-Davalı-davacı koca 25.12.2008 tarihli dilekçesi ile hükmün boşanmaya ilişkin bölümüne yönelik temyiz isteğinden feragat ettiğinden bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davalı-davacı kocanın sair temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

a-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalı-davacı kocanın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

b-Boşanma hükmü ile velayet davacı anneye verilmiştir. Velayet hakkındaki hükümler koşulların değişmesi halinde değiştirilebilir. (TMK.md.183) Velayet davalı-davacı babaya verilmediği halde Türk Medeni Kanununun 348.maddesi uyarınca verilmeyen velayetin kaldırılması usul ve yasaya aykırıdır. Ancak bu husus yeniden yargılama gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması gerekmiştir. (HUMK.md.438/7)

KARŞI OY

Boşanma kararıyla müşterek çocukların velayetinin anneye bırakılmış olması, velayetin kullanılmasına (TMK.m.182/2) ilişkin olup, bu nitelikteki bir karar, babanın ergin olmayan çocukları üzerindeki kanundan doğan (TMK.m.335/1) velayet hakkını kendiliğinden kaldırmaz. Kullanılması kendisinde olmasa bile hak varlığını kaldırılmadığı sürece devam ettirir. Bu bakımdan, mahkemece, ayrıca babanın çocuklardan Hümeyra üzerindeki velayet hakkının kaldırılmasına karar verilmiş olması doğrudur. O nedenle değerli çoğunluğun yukarıda 2.maddenin (b) bendinde yer alan "velayet babaya verilmediği halde, verilmeyen velayetin kaldırılmasına da karar verilemeyeceğine" ilişkin gerekçesine ve hükmün bu yönden düzeltilmesine katılmıyorum. Kaldırma kararı doğrudur ve onanmalıdır.