Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2010/13299 K.2010/15315

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Mahkemece, yetkisizlik kararı verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmemiş, davalının vekalet ücreti yönünden temyizi üzerine hüküm; Yargıtay'ca "davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinden" bahisle bu yönden bozulmuştur. Yetkisizliğe ilişkin karar temyiz edilmemek suretiyle kesinleşmiştir. Bu durumda işin esasıyla ilgili karar verme görevi yetkili mahkemeye aittir. Bu husus gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

KARŞI OY

Dava bitmemiş, hakim davadan elini çekmemiştir. Yargılama, bozulan taleple ilgili olarak devam etmektedir. İlk kararın “yetkisizliğe” ilişkin kısmının temyizin şumülü dışında bırakılmış olması, diğer bir ifade ile bozma kararının kapsamı dışında kalması o yön açıkça “onanmış” olmadıkça, o karar lehine olan taraf için usulü kazanılmış hak oluşturur (4.2.1959 tarihli 13/5 sayılı Tev. İçt. Kararı.) ise de yetkisizlik kararının şekli anlamda kesinliğini meydana getirmez.

Dava bozulan taleple ilgili olarak devam ettiğine göre, davacı bu aşamada davasından feragat edebilir. Davadan feragat de, kesin hükmün hukuki sonuçlarını kendiliğinden hasıl eder. (HUMK. m.95/1) Bunun sonucu olarak feragat edilen dava derdestlik vasfını kaybeder.

İlk kararın yetkisizliğe ilişkin bölümünün usulü kazanılmış hak oluşturması dışında şekli anlamda kesinleştiği kabul edildiği takdirde, yetkili mahkemede çağrı kağıdı tebliğ ettirilmesi için Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 193/3. maddesinde öngürülen on günlük hakdüşürü sürenin de bu tarihten başlatılması gerekir ki, bu süre geçirildiği takdirde yetkili mahkemeye gönderildikten sonra da, esasında feragat edilmiş olan dava açılmamış hale gelecektir.

(HUMK. m.193/son) Bu ise feragatin “kesin hüküm” sonucunu etkisiz kılar. O nedenle feragatle ortada derdest dava kalmadığına göre verilen karar doğrudur. Açıklanan sebeplerle değerli çoğunluğun “ilk kararın yetkisizliğe ilişkin bölümünün temyiz edilmemek suretiyle kesinleştiğini ve işin esası hakkında karar verme yetkisinin yetkili mahkemeye ait olduğunu” kabul eden bozma düşüncesine katılmıyorum.