Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2010/22858 K.2011/22253

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm her iki dava yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle fiili ayrılığın tek başına boşanma sebebi oluşturmamasına göre yerinde bulunmayan temyiz isteğinin reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine peşin alınan harcın mahsubuna ve 73.90 TL. temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.15.12.2011(Prş.)

KARŞI OY YAZISI

743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 134/2. maddesindeki "eğer geçimsizlik, iki taraftan birine daha ziyade kabili isnat ise boşanma davasını ikame hakkı ancak diğer tarafa aittir" şeklindeki hüküm 1988 yılında yürürlüğe giren 3444 sayılı kanunla kaldırılmış; değiştirilen 137. madde 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu aynen alınarak, bugün uygulanan 166. madde oluşturulmuştur.

Madde değişikliği incelendiğinde, boşanmadaki kusur ilkesinden uzaklaşma eğilimi görülmektedir. Dairemiz içtihatlarında bunu "boşanmada kusur ilkesinden önemli ölçüde uzaklaşılmışsa da, tamamen terkedilmediği; boşanmaya karar verebilmek için, davalının az da olsa kusurunun varlığının şart olduğu" şeklinde yorumlamaktadır. Mevcut uygulamaya göre, davalının kusuru hiç bulunmuyorsa, boşanmaya karar verilemeyecektir.

Yukarıda açıklanan temyize konu davada olduğu gibi veya benzeri olan durumlarda salt kusuru bulunmayan davalı eşin boşanma davası açmaktan kaçınması sonucu, böyle bir evliliği devam ettirmek ne ölçüde doğru olacaktır. Evlilik nikah aktiyle kurulan sui generis (kendine özgü) bir aile hukuku sözleşmesidir. Sözleşmelerdeki "ahte vefa (sözleşmeye bağlılık)" ilkesi nedeniyle durumu bu kadar zorlaştırmak yerinde bir tutum mudur.

Düşünceme göre, artık Türk boşanma hukukunda boşanma kararı bakımından kusur ilkesinden tamamen vazgeçilmesinin zamanı gelmiştir. Zaten genel boşanma sebebiyle boşanma davası açılmasını düzenleyen Türk Medeni Kanununun 166. maddesinde boşanma hükmünü davalının kusuruna bağlayan bir açıklık yoktur. Maddeye göre boşanmaya, kusurluluğu göre değil, "evlilik birliğinin temelinden sarsılması" ölçüsüne göre karar verilmektedir.

Nitekim, öğretide de temelinden sarsılma ölçüsünün gerçekleştiği durumlarda; eşlerin kusuru olmasa bile boşanmaya karar verilmesi gerektiği savunulmaktadır (Akıntürk, Turgut Türk Medeni Hukuku, yeni Medeni Kanuna Uyarlanmış Aile Hukuku, C.II 9 bası İstanbul 2004, sh. 238. Zevkliler, Aydın/Acabey, M.Beşir/ Gökyayla, K.Emre: Medeni Hukuk, Ankara 2000, sh.881. Ceylan, Ebru: Türk ve İsviçre Hukukunda Boşanmanın Sonuçları, İstanbul 2006 sh.12.).

Ancak hemen belirtmek gerekir ki, boşanmada kusur ilkesinden tamamen vazgeçilmesi anlayışı kabul edilse bile, kusur ilkesi boşanmanın fer'i (eki) niteliğindeki sonuçlarından olan yoksulluk nafakası (TMK. m.175.) ile maddi ve manevi tazminat (TMK.m.174/1-2)verilebilmesi bakımından belirleyici olduğundan; boşanma davası içinde araştırılmaya devam edileceği gibi; çoğu zaman, evlilik birliğinin temelinden sarsılması olgusu araştırılırken kendiliğinden de araştırılmış olacaktır.

Sorun, davalının kusuru hiç olmasa bile, evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılması gereken bir durumun kabul edilip edilemeyeceği noktasındadır.

Yine düşünceme göre, boşanmada kusur ilkesinden tamamen vazgeçilmese bile, kusur ilkesinin uygulama alanının iyice daraltılması gereklidir. Yani çok özel bazı durumlarda, davalının kusuru olmasa bile Türk Medeni Kanununun 166/1-2. maddeleri uyarınca boşanmaya karar verilebilmelidir. Yukarıda evlenmenin aynı zamanda bir sözleşme ilişkisi olduğunu belirtmiştik.

İstisanen sözleşmeler için söz konusu olan "işlem temelinin çökmesi"görüşünün (kavram için, bkz. Serozan, Rona: Borçlar Hukuku, genel bölüm, c.III, İstanbul 2009, sh. 259-270) boşanma hukukunda uygulanabileceğini düşünüyorum.

İşlem temelinin çökmesi kavramı, önceden mevcut bir olgu veya sonradan oluşan bir olay nedeniyle, sözleşmenin temelini oluşturan olguların köklü biçimde değişmesi sonucu; sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması veya duruma göre, sözleşmenin feshi veya sözleşmeden dönme yoluna başvurulmasını anlatmaktadır (bkz.Serozan, age.sh267.) Bu görüşü boşanma hukukuna uyguladığımızda; evlilik öncesinde bilinmeyen veya bilinip de önemsenmeyen ya da evliliğin devamı sırasında ortaya çıkan, bazen tarafların iradesi dışında gelişen öyle çarpıcı olaylar ve olgular olabilir ki; bu olaylar ve olgular nedeniyle artık evlilik birliğinin çekilmez hale geldiği;

temelinden sarsıldığı, evliliğin devamında taraflar ve varsa çocuklar için bir yarar kalmadığı ilk bakışta farkedilebilir bir görünümdedir. Böyle bir durumda, hiç kusuru olmasa bile; davalının boşanmaya karşı çıkması Türk Medeni Kanununun 2. maddesi anlamında hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olacaktır.

Somut olayda evliliğin devamı sırasında davacının akıl hastalığı ortaya çıkmış; davacı kısıtlanarak kendisine vasi atanmıştır. Taraflar 27 yıldır eylemli olarak ayrı yaşamaktadır. Toplanan delillerle, davalı kadının bir kusuru kanıtlanmamıştır. Davalının boşanma davasını kendisinin açması beklenirken; açmadığı ve beyanında "şimdiye kadar böyle devam etti bundan sonra da böyle devam etsin" anlayışında olduğunu belirttiği görülmektedir. Davalı kadının bu davranışı tipik bir hakkın kötüye kullanılması davranışı niteliğinde olup; korunması gerekmez. O halde, boşanmaya karar verilmek üzere, hükmün bozulması gerekir. Değerli çoğunlukla, açıkladığım nedenlerle farlı düşünüyorum. 3-HK/DÖ/YE