Yargıtay 2. Hukuk Dairesi E.2010/5101 K.2010/8238

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Davacı Gülseren ile davalı, anlaşmalı (TMK.md.166/3) olarak 14.02.2001 tarihinde boşanmışlardır. Taraflar arasında düzenlenen boşanma protokolünde; ortak konut olarak kullanılan ve mülkiyeti davalının kardeşine ait olan evin davalı tarafından satın alınarak ortak çocuklar adına tapuya tescil ettirileceği, taşınmazın kullanımının davacı Gülseren’e bırakılacağı kararlaştırılmıştır.

Bu protokol mahkemece uygun görülerek buna göre boşanmaya karar verilmiş, protokol hükümleri boşanma kararında gösterilmiş ve karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Davacı Gülseren ve tarafların ortak çocuğu Asuman açtıkları dava ile; boşanma protokolündeki taşınmazla ilgili hükümlerin yerine getirilmediğini ileri sürmüşler tapu iptal ve tescil ile birlikte ecrimisil talebinde bulunmuşlar, daha sonra 16.08.2007 tarihli dilekçeyle “tapu iptal ve tescil” mümkün olmadığından davanın “alacak davası” olarak görülmesini istemişlerdir. Mahkemece “karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde hüküm kurulmuştur.

Mahkeme gerekçesinde; tarafların boşanma protokolüne infazı mümkün olmayan bir hüküm koyduklarını bu nedenle bunun sonucuna katlanmaları gerektiği, ayrıca, anlaşmalı boşanma davasındaki bir malın daha sonra tekrar dava konusu yapılamayacağı belirtilmiştir.

Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. (TMK.md.2) Bir sözleşmenin konusu, kanunun gösterdiği sınırlar içerisinde, serbestçe belirlenebilir. Kanuna, ahlaka, kamu düzenine aykırı bulunmadıkça, iki tarafın yaptığı sözleşmeler geçerlidir.

(BK.md.19) Tarafların anlaşma protokolüne, mülkiyeti üçüncü kişiye ait bulunan taşınmazın tapuda tescilini amaçlayan madde koymaları, mülkiyet sahibi üçüncü kişiyi infaza zorlama olanağı bulunmadığından doğru değildir. Davacı da yargılama sırasında bu nedenle davaya “alacak ve ecrimisil” davası olarak devam edilmesini istemiştir. Boşanma protokolüne uygulama açısından duraksama yaratacak, yeni davaların açılmasına neden olabilecek hükümlerin konulmaması asıldır.

Ancak infaz imkansızlığı nedeniyle uygulanması mümkün olmayan protokol hükümleri nedeniyle sorumluluğu ve bu nedenle uğranılacak zararı sadece taraflardan birine yüklemek adalete, hakkaniyete uygun olmaz. Ortaya çıkan bu durumdan, taşınmazı üçüncü kişi konumunda olan kendi kardeşinden alıp çocukları adına tescil ettirmeyi ve evin kullanımını davacıya bırakmayı kabul eden davalı da sorumludur.

Bu protokol hükümleri üzerinde değişiklik yapılmadan buna uygun mahkemece boşanmaya hükmedildiği hususu da dikkate alındığında; protokolün uygulanamaması nedeniyle ortaya çıkan zararın, mağduriyetin giderilmesini istemek davacının hakkıdır. Tarafların delilleri incelenip değerlendirilerek davanın esası hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, “karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.